臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上訴字第一七五八號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一七五八號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十三年度訴字

第三四九號中華民國九十三年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢

察署九十三年度偵字第二二○○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國八十四年間曾因二次違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑五年二月、六月確定，並定應執行刑為有期徒刑五年四月確定，入監服刑後於八十六年間經假釋出獄，惟其於假釋期間內又因違反毒品危害防制案件被判處有期徒刑三年十月確定，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑三年三月二十一日，指揮書執行完畢日期為九十一年十二月二十日。其另於八十八年間因毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三年十月確定，自九十一年十二月二十一日起，接續前開案件執行，指揮書執行完畢日期為九十五年三月二十日。於九十二年七月二十九日假釋出監（假釋之案件，包含前一案件之殘刑三年三月二十一日，及後一案件之徒刑三年十月），縮刑期滿日期為九十五年一月十九日（因前開第一次所犯之案件，因與後案合併假釋，尚未執行完畢，故不構成累犯）。

二、乙○○於假釋期間，仍不知悔改，明知具有殺傷力之改造玩具手槍、改造子彈係管制物品，未經許可，不得持有，竟於九十二年十月九日七時許，在其住處苗栗縣後龍鎮○○路二○一之一號附近之土地公廟，拾得有具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造七‧六五手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈三顆，乙○○當時尚拾得具有殺傷力之改造手槍兩支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），此部分於九十二年十月十五日為警查獲，經台灣苗栗地方法院以九十三年度訴字第一三號判決判處有期徒刑二年，乙○○提起上訴，本院於九十三年五月二十七日，以九十三年度上訴字第六一三號判決駁回上訴。乙○○於本院判決後仍未經許可而持有之（在本院宣判日前之持有行為，已為前案判決既判力所及），並置放於其前開住處內。而於九十三年五月三十一日（起訴書誤載為六月二日），乙○○將上開改造槍、彈，攜至其所有之車牌號碼：○一一七─ＤＡ號自小客車後行李箱藏放。嗣於九十三年六月二日十四時十五分許，為警在苗栗縣苗栗市○○路三九一之七號前查獲，並扣得前開具有殺傷力之改造玩具手槍一支、改造子彈三顆（送鑑定經試射一顆，僅剩二顆具有殺傷力）。

三、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實業據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）認罪，並有查獲現場照片四幀（偵卷第三四、三五頁）。並有改造玩具手槍一支、改造子彈三顆扣案，可資佐證。前開改造手槍及子彈，經送內政部刑事警察局鑑定結果，均認具有殺傷力，有該署九十三年七月九日刑鑑字第○九三○一一八三一四號槍彈鑑定書一份附卷可稽。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。被告一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重處斷。本件公訴意旨認被告犯罪時間，係自九十二年十月九日起，至九十三年六月二日止，並認本院九十三年度上訴字第六一三號判決之既判力不及於本案。惟查被告係同時拾獲三把改造手槍及子彈等，而非法持有，本屬想像競合犯，雖其中二把已經本院判決確定，然本件扣案之槍彈，在尚未查獲之前，被告之非法持有行為，仍屬犯罪行為之繼續。是在本院前案宣判前之行為，應為該案判決效力所及，爰不另為免訴之諭知。及至本院前案宣判後之非法持有行為，始為本件訴追處罰之範圍，併此敘明。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠原審就本院前開確定判決宣判前之行為，置而不論，未敘明不另為免訴之諭知，尚有未合。㈡被告於八十四年間曾因二次違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑五年二月、六月確定，並定應執行刑為有期徒刑五年四月確定，入監服刑後於八十六年間經假釋出獄，惟其於假釋期間內又因違反毒品危害防制案件被判處有期徒刑三年十月確定，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑三年三月二十一日，指揮書執行完畢日期為九十一年十二月二十日。其另於八十八年間因毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三年十月確定，自九十一年十二月二十一日起，接續前開案件執行，指揮書執行完畢日期為九十五年三月二十日。於九十二年七月二十九日假釋出監（假釋之案件，包含前一案件之殘刑三年三月二十一日，及後一案件之徒刑三年十月），縮刑期滿日期為九十五年一月十九日，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。是被告前開第一次所犯之案件，因與後案合併假釋，其於假釋中又再犯罪，應認該案尚未執行完畢，尚不構成累犯。原審誤認已經執行完畢，而適用累犯之規定加重其刑，亦有未洽。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造玩具手槍一支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈二顆，均沒收。另一顆子彈，已因鑑定試射而不具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭