臺灣高等法院 臺中分院九十四年度上訴字第一六四號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十四年度上訴字第一六四號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第二二四

號中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署

九十三年度毒偵字第一九八號，併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵

字第三一九一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前曾二次因施用毒品案件，分別經台灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第二○四○號、九十二年度毒聲字第一六八六號號裁定，送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國（下同）八十八年五月二十八日及九十二年十月八日釋放出監，分別由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第五二八○號及九十二年毒偵字第一七六五號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年十二月十六日上午十時許起至九十三年八月十四日上午某時止，先後在彰化縣員林鎮○○里○○街一二三巷三十一號住處及同鎮○○路綜合市場附近之遊藝場內或其附近，以將海洛因摻入香煙內，再點火生煙吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因，大約三、五天施用一次，偶爾一天施用一、二次。嗣先於九十二年十二月十八日十七時三十分許，在彰化縣埔心鄉○○段十三之三地號上之建築物內（無門牌號碼），為警查獲，並扣得其所有之第二級毒品安非他命一包（毛重○．五公克，施用第二級毒品部分業經判決確定），採其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應。再於九十三年八月十六日十八時四十分許，在彰化縣員林鎮○○○路與惠明街口為警查獲，採其尿液送驗結果亦呈嗎啡陽性反應。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官移送併辦。

理由

一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於警訊、原審及本院審理中坦承不諱，與被告先後被查獲後所採尿液送驗結果均呈嗎啡陽性反應相符，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書二紙在卷可稽，被告之自白與事實相符，堪予採信。又被告曾二次因施用毒品案件，分別經臺灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第二○四○號、九十二年度毒聲字第一六八六號號裁定，送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於八十八年五月二十八日及九十二年十月八日釋放出監，分別由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第五二八○號及九十二年毒偵字第一七六五號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國案紀錄表在卷可參。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。

二、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論科，被告先後多次施用第一級毒品海洛因，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆施為，為連續犯，依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑，公訴人雖僅就被告於九十二年十二月十八日十七時三十分許回溯九十六小時內施用一次之犯行（即九十二年十二月十六日上午十時許施用之犯行）起訴，其餘部分與起訴判罪部分間有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及就被告九十二年十二月十六日以後之施用犯行併予審理，尚有未洽，檢察官以原審此部分判決不當為由上訴有理由，應由本院將原審此部分及定應執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告之品性、犯罪之動機、方法及施用之次數、所生之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

三、檢察官於本件言詞辯論終結後移送併辦意旨略以：被告於九十二年十月八日觀察勒戒執畢釋放後某日起至九十三年九月初某日止，在彰化縣員林鎮○○里○○街一二三巷三十一號住處，以將海洛因摻入香菸內，點火吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年十月八日後某日起，至九十四年一月十九日為警採尿之前四日內某時，在上址及其他不詳地點，施用第二級毒品安非他命多次。因認被告此部分犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪嫌云云。經查檢察官認被告自九十三年八月十五日至九十三年九月初某日間有施用第一級毒品海洛因之事實，不外以被告於警訊中供稱：最後一次於九十三年九月初在家中施用第一級毒品及被告於九十四年一月十九日在彰化縣為警查獲時查扣滲海洛因香菸一支為據。然查被告於九十四年一月十九日為警查獲後所採尿液送驗結果並無嗎啡陽性反應（見卷附彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書），被告於該案偵查中供稱：去年（即九十三年）九月就開始戒了等語，另扣案香菸是否確含有海洛因並不詳，而被告警訊所稱最後一次在九十三年九月初施用，並無據證證明，且無其他證據足認被告於九十四年八月十四日以後有再施用第一級毒品海洛因之情事，與本件間即乏裁判上一罪之連續關係，另本件公訴人僅就被告施用第一級毒品部分上訴，檢察官就被告施用第二級毒品併辦部分與本件間亦無裁判上一罪之關係，爰不再開辯論併予審理，應退回移送單位由檢察官另行偵處，併予敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭

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