臺灣高等法院 臺中分院九十四年度上訴字第一八二號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十四年度上訴字第一八二號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣台中地方法院九十三年度訴字第二六四一號

中華民國九十三年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九

十三年度偵字第三二三四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係後備軍人，原設籍於臺中縣豐原市○○里○○路三七七巷五號，明知居住處所遷移，應依戶籍法規定辦理申報，竟意圖避免臨時召集，於民國九十年一月間，遷移前開住所，未依戶籍法規定申報，致使臺中縣後備司令部所發，而由臺中縣警察局豐原分局豐東派出所警員廖榮輝送達，由被告之舅舅甲○○簽收，囑託轉交被告本人，指定應於九十二年十二月二十二日前往臺南縣仁德鄉空軍後勤司令部接受召集訓練之臨時召集令，無法通知轉交予被告本人，致無法送達，因認被告乙○○上開行為涉有違反妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪嫌。

二、本案法律見解：

㈠按遷出戶籍管轄區三個月以上，應為遷出登記；由他戶籍管轄區域遷入三個月以上，應為遷入登記；在同一戶籍管轄區域內變更住址，應為住址變更登記，戶籍法第二十條第一項及第二十一條第一項、第二十二條分別定有明文。上開遷徙登記，應向戶政事務所辦理，戶籍法第二十八條規定甚明，且為國人所知之常識。又後備軍人有居住處所遷移無故不依規定申報者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款有明文規定；若致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依同條例第五條、第六條科刑，為同條第三項所明定。該條例之所以規定後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，應成立犯罪，其目的在經由戶籍之管理，掌握後備軍人之動向，以達役政動員之目的。

㈡妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之罪名係以違反前揭戶籍法之戶籍遷移登記義務而消極不依規定申報為犯罪構成要件，乃屬純正不作為犯。而純正不作為犯客觀上僅有消極不作為，故同一不作為若曾經法院判決確定，於判決確定後，行為人仍繼續消極不作為，此行為人之不作為究竟應評價為另一不作為之犯罪行為，或者僅認係前案判決效力所及之同一不作為行為，則應以行為人主觀犯罪故意來判斷。亦即行為人不作為已經前案判決後，且為行為人所明知，行為人於判決確定竟仍繼續不作為，且又違反法律規定之作為義務而符合純正不作為之構成要件，則應認此不作為犯意與前判決效力所及之不作為犯意已有不同，乃屬前案判決後另起之不作為犯罪故意，故自非前案判決效力所及，應另予刑法評價。原審法院採取最高法院八十年度台非字第一八○號判決見解，雖認「後備軍人遷移住居所，消極的不依規定申報，雖致兩次召集令均無法送達，但因其遷移住居所之行為僅有一次，故解釋上仍為實質上之一罪。縱前案檢察官僅就前次點閱召集令部分起訴，受訴法院亦僅就該部分為判決，惟其起訴及判決之效力應及於其後再次點閱召集令部分，故公訴人不得再就第二次點閱召集令部分重複起訴，法院亦不得再為實體判決，而應諭知免訴之判決，方為適法」云云，惟上開見解既認行為人之犯罪行為係「消極不依規定申報」之不作為，卻又以「遷移住居所」之積極行為作為判斷標準，理論根據顯有矛盾，上開法律見解顯有不當，本院不予採認。

㈢本院認本案被告居住處所遷移無故不依規定申報致召集令無法送達之犯罪事實，與前判決效力所及之犯罪事實，究屬同一事實，或者是另行起意，即應依據本案事證具體判斷被告主觀不作為犯意，合先敘明。

三、本院經查：

㈠本件被告乙○○係後備軍人，原住臺中縣豐原市○○里○○路三七七巷五號，於九十年一月間即遷出上開處所，無故不依規定申報，致使臺中縣後備司令部所發指定應於九十二年三月三十一日前往臺南縣仁德鄉空軍後勤司令部接受召集訓練之臨時召集令，無法送達之事實，業經台灣台中地方法院於九十一年二月二日以九十二年度豐簡字第五二八號判處有期徒刑三月，緩刑三年確定，此有上開刑事判決一紙附卷，並經本院調閱上開卷宗核閱屬實。

㈡又被告雖曾於前案偵查中到庭坦承犯行，惟因檢察官聲請簡易判決處刑，經法院簡易判決後，判決書仍送達被告未依規定辦理遷出之臺中縣豐原市○○路三七七巷五號所為之送達，均無人受領而改以寄存送達等情，有送達證書分別附於前開卷宗可考，而證人即被告之舅舅甲○○於原審結證稱：被告自九十二年三月至十二月底止，並未在臺中縣豐原市○○路三七七巷五號戶籍地址出現，伊一直都住在該處，均未看過被告來過，而當初收到臨時召集令，無法聯絡被告，所以沒辦法通知被告，且召集令必須簽收，伊才會簽收，但伊及被告之外祖父母，均不知被告之住處，才未能將召集令交給被告等語（見原審卷第二六、二七頁），核與證人即豐東派出所員警廖榮輝亦到庭證述：伊當時前往上開地址送達召集令共二次，均未見到被告，且代收之人亦表示被告戶籍雖設該址，但實際上並未在該處居住，而伊去查戶口時均未見過被告，包括被告將戶籍遷入該址時，伊依例行規定稽查時，亦未見過被告等詞相符（見原審卷第二八、二九頁），足徵被告於九十二年三月至同年十二月三十一日止期間內並未居住於前揭戶籍地甚明。

㈢又證人甲○○於本院到庭亦證稱：「（審判長問：他有妨害兵役案件被判罪，刑事判決書有送達到你那裡去？）應該是有，但是我聯絡不到他。（審判長問：你有無將判決書通知被告乙○○？）我遇不到他，我無法通知他。我只有在本案上次於地院開庭之時，他是有出庭，我才有看到他，就是在自由路那裡看過他一次，但是他不跟我打招呼。（審判長問：前一次他妨害兵役，檢察官偵查中他有到庭，到庭之後，地院是簡易判決，判決書你有無交給他？）我不知道他在哪裡，上次的判決書沒有送達給他，我沒有接觸到他，據我所知，乙○○他是害怕，應該是這樣。」等語（見本院卷第四二、四三頁），本院審之上開前案簡易處刑判決書僅係送達被告戶籍地址寄存送達而由證人甲○○收受，而證人甲○○從收受前案判決書起，無法聯絡被告，亦未見過被告，迄本案原審傳訊被告到庭時，始在法庭遇到被告等情，顯見被告於前案判決後，並未知悉判決內容，迄本案九十三年四月二十九日偵查到庭，才知悉前案因無故未依規定遷移戶籍致臨時召集令無法送達而遭法院判刑之事實，則依本院前揭析述之法律見解，被告於本案九十二年十二月十日臨時召集令送達由其戶籍地址證人甲○○代收時，既未知悉前案判決內容，且本院亦查無其他積極證據足資證明，被告同一消極不依規定申報戶籍行為之主觀犯罪故意，與前案判決之不作為犯罪故意有何不同，故應認被告僅有同一之不作為犯罪行為及不作為犯意。惟如本院前述，被告已於九十三年四月二十九日偵查中知悉前案判決內容，被告其後如仍未依規定申報，再度致召集令無法送達，即可評價為另一不作為犯罪故意，而應另為實體判決，附此敘明。

四、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。本件公訴人所指被告不依規定申報戶籍之不作為行為，客觀上與前案判決屬同一不作為行為，而本件既無證據足資證明被告之不作為犯罪犯意與前案判決之不作為犯意不同而應另予刑法評價，則應認公訴人起訴被告之不作為犯罪事實，與前案判決效力所及之不作為犯罪事實，為同一事實，而為前案判決效力所及。原審判決法律見解雖有本院前述錯誤之處，由本院更正詳述外，其對被告免訴判決之結論，核無不當，檢察官上訴指稱本案應以「前案判決效力時點」做為判斷標準而認應對被告論罪科刑，惟本院認被告僅有一個消極不作為，其不作為何以必須另為刑法評價，應以行為人主觀之犯罪故意為斷，且必須依個案事證來認定行為人不作為犯意是否有別於前案判決之犯意而為另一不作為犯意，如果並無證據足資證明行為人另有一個不作為犯意而必須另為刑法評價，行為人不作為之繼續狀態，即無法以所謂「既判力時點」來分割而另為刑事裁判，其上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭

Ａ