臺灣高等法院 臺中分院94年度上易字第872號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 94年度上易字第872號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第74號中華民國94年4月29日第一審判決 （起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度毒偵字第4816號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院以87年度易字第 688號為免刑判決確定，復因施用毒品經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除由臺灣彰化地方法院裁定將其送強制戒治外，並由檢察官對其提起公訴，嗣經臺灣彰化地方法院於89年9月21日，以89年度訴字第640號判決，判處施用第1級毒品罪有期徒刑 7月、施用第2級毒品罪有期徒刑5月及轉讓毒品罪有期徒刑 1年6月，應執行有期徒刑2年1月，後經提起上訴後，轉讓毒品罪部分經本院以89年度上訴字第2171號判決撤銷後，改判有期徒刑1年6月，並經本院裁定改定其應執行刑2年3月確定，而其前開強制戒治之執行，因戒治成效良好，經評定認為無繼續戒治之必要，另經裁定停止戒治，並宣告所餘戒治期間付保護管束，並於89年12月8日停止強制戒治出所， 惟甲○○於此停止戒治付保護管束期間內，復因施用毒品案件，被撤銷其停止戒治，並於90年6月8日再度入所執行外，並由臺灣彰化地方法院以90年度訴緝字第29號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定，嗣另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，而經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1027號判決判處有期徒刑1年， 併科罰金新臺幣2萬元確定； 又因犯贓物罪經臺灣彰化地方法院以90年度易字第1369號判處有期徒刑4月確定， 後上開三罪並經臺灣彰化地方法院合併定執行刑為有期徒刑2年4月確定，嗣於90年11月9日甲○○強制戒治執行完畢出所後， 即於同日入監執行，二案接續執行至93年4月21日， 始因縮短刑期假釋而出監（假釋期滿日期為95年4月29日）。

㈡惟其仍不知悔改，於假釋期間內即基於施用第 2級毒品安非他命之犯意，於93年10月13日上午9時45分採尿前 96小時內之不詳時點，在不詳之處所，以不詳之方法，施用第 2級毒品安非他命1次，嗣於93年10月13日上午9時43分許，因甲○○為警方列管之毒品人口，經警合法通知至彰化縣警察局鹿港分局定期接受檢驗後，因檢驗結果確呈安非他命陽性反應，始知上情。

二、認定犯罪事實所憑證據和理由：

㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告） 前揭施用第2級毒品安非他命之犯行，經其於上述時、地，為警所採得之尿液送請詮昕科技股份有限公司檢驗後，結果確呈安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可資佐證。

㈡被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經為免刑判決確定，復因施用毒品案件，另經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經裁定將其送強制戒治外，並經起訴而判處罪刑確定，而其強制戒治之執行，雖曾經評定認為無繼續戒治之必要而被裁定停止戒治，惟其於停止戒治付保護管束期間內，復因施用毒品案件，再經判處罪刑確定等情，有臺灣彰化地方法院87年度易字第688號、89年度訴字第640號、90年度訴緝字第29號判決書各1份及被告之刑案資料查註紀錄表、 刑案人犯在監所最新資料報表、全國施用毒品案件紀錄表等在卷可參。

㈢據行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱管制藥品管理局）藥檢壹字第001156號函表示：甲基安非他命經施用後，約百分之九十於96小時內自尿中排出，雖僅依尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，但依各種資料（如被告之體質、檢測儀器之精密度等）為綜合判斷，最長可能不會超過4日，有該函在卷可參， 足認被告應在被查獲前4日內，確有施用安非他命之犯行明確。

三、對於被告辯解本院的判斷：

㈠被告雖矢口否認其有施用第2級毒品安非他命之犯行， 並辯稱本件充當檢體之尿液並非由其所排放，尿液檢驗結果之所以呈安非他命陽性反應，應係警方於採尿時誤將其他毒品列管人的尿液當成被告所排放之尿液所致惟經原審採集被告之口腔壁黏膜及頭髮，並與其接受毒品人口檢驗時所採集之尿液（詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告原樣編號ＪＺ00000000000號） 一同送法務部調查局以人類遺傳因子粒線體ＤＮＡ（ＭｔＤＮＡ）式列序鑑定法進行鑑定後，已確認上開尿液及被告口腔黏膜檢體之人類遺傳因子粒線體ＤＮＡ（ＭｔＤＮＡ）式序列，二者列序相符，因此認為前開檢體（尿液及口腔黏膜）有可能（機率百分之九十九˙八七以上）為同一人所有，此有法務部調查局94年3月3日調科肆字第09400090590號鑑定通知書1紙在卷可考，足認本件檢體之尿液確係由被告所排放無誤，故被告以本件送驗之尿液並非其所排放，作為其抗辯之理由，自不足取。

㈡被告另外辯稱，本件檢體之尿液檢驗結果之所以呈安非他命陽性反應，應係其服用減肥藥所致，惟其此之抗辯，除與其先前所為之陳述相互出入，而有可疑，且其對於其至何處購買減肥藥，服用何種減肥藥，均未能於原審及本院審理時提出具體之證據資料以供調查，自無從為其查證其所言是否屬實；再就藥理學而言，安非他命雖然確實具有抑制食慾，以達減肥功效之藥效，惟安非他命係為我國所禁用之第 2級毒品，故凡經行政院衛生署核准之減肥藥品，應均不致含安非他命成份，是縱被告所言為真，市售合法之減肥藥中，也不可能含有安非他命成份，更見被告前開辯解實屬無稽。

㈢至於被告以警方採集檢體 4天後，經前往臺灣彰化地方法院向觀護人報到時，亦有採集尿液送驗，結果無毒品反應，惟此係距案發數日後所為，自難據以證明被告案發前無施用毒品犯行，被告請求調閱前開檢驗資料核無必要，併此敘明。

㈣故被告前開所述，無非是為己卸責之詞，要無可信，則其前揭施用第2級毒品安非他命之犯行已堪認定。

四、論罪科刑的理由：

㈠按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品。被告所為， 係觸犯該條例防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。 其施用毒品前持有毒品之行為，已為其施用毒品之犯行所吸收，不另論處。

㈡原審依上述事證，適用前述法條，並審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、所生危害，其前有多次犯罪記錄，品行不佳，復因施用毒品，經送戒毒處分及判處徒刑後，仍未能改其施用毒品之惡習，竟於假釋期間內即施用毒品，顯係欠缺戒除毒癮之決心，犯後一再否認其犯行，態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前情否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、適用的法律：刑事訴訟法第368條。

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