臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第260號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第260號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3620號中華民國94年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第5687號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）89年間，因施毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第6383號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年11月14日，以89年度毒偵字第6931號不起訴處分確定。又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第604號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年3月2日，以90年度毒偵字第862號不起訴處分確定。於94年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於94年6月24日，以94年度訴字第1854號判處應執行有期徒刑11月確定。詎乙○○猶不知戒絕毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月間起至94年9月13日止，在臺中市○區○○里○○路808號15樓住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，約每1、2日施用1次，連續施用第一級毒品海洛因多次。又另行基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於94年9月11日，在上開住處，以將安非他命置於鋁箔紙上燒烤，吸其霧化氣體之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣為警於94年9月13日22時許，在臺中市北屯區○○○路○段21號前為警查獲，並當場扣得海洛因2包（其中1小包淨重3點30公克，空包裝重1點36公克；另1小包淨重1點55公克，空包裝重0點38公克）。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、訊據上人即被告乙○○（下稱被告）僅對於上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行均坦承不諱，被告經警採尿送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告附卷可稽。此外，並有第1級毒品海洛因2包扣案，經送法務部調查局（下稱調查局）檢驗結果：「其中1小包淨重3點30公克，空包裝重1點36公克；另1小包淨重1點55公克，空包裝重0點38公克」，調查局有鑑定通知書在卷可憑（見原審卷第28頁）。被告前曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒紀錄，有檢察官不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表在卷可參，是本件被告施用毒品犯行堪予認定，其於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案，應依法論科。

二、查海洛因、安非他命係屬毒品危害防治條例第2條2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，請加重其刑。被告所犯上開二罪間，罪名互異，犯意各別，應分論併罰。原判決認被告施用第一級毒品部分，罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告施用第一級毒品行為，係迄94年9月13日止，原判決誤認係迄94年6月13日止；又扣案之白粉2小包，原判決認係含第一級毒品海洛因成份，惟未敘明其所依據之文書證據，均有未合。被告提起上訴指其經原審94年度訴字第1854號判決確定之施用毒品犯行（下稱前案），與本案有連續犯裁判上一罪關係云云，惟前案被告施用第一級毒品犯行之期間，係自94年3月間起至同年5月7日15時許止，嗣於94年5月7日18時46分許為警查獲，同年月30日經檢察官提起公訴，有臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第2492、2730號起訴書在卷可參。而本案被告施用第一級毒品犯行，係前案經查獲起訴之後逾2個月再行為之，顯係另行起意，本案與前案間，並無連續犯裁判上一罪關係，被告之上訴固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品部分及定應執行刑，均撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒2次，並經論罪科刑後，猶故態復萌，再施用毒品不輟，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，然被告然犯後坦承犯行，尚知悔悟，態度良好等一切情狀，量處被告施用第一級毒品罪部分如主文第2項所示之刑罰。扣案海洛因2小包（其中1小包淨重3點30公克，空包裝重1點36公克；另1小包淨重1點55公克，空包裝重0點38公克），依毒品危害防治條例第18條第1項前段，宣告沒收並銷燬。

三、至於被告所犯施用第二級毒品部分，原審依據上述理由，依毒品危害防治條例第10條第2項，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒2次，並經論罪科刑後，猶故態復萌，再施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，然被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，態度良好等一切情狀，量處被告此部分有期徒刑5月之刑。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞：其經原審94年度訴字第1854號判決確定之施用毒品犯行（下稱前案），與本案有連續犯裁判上一罪關係云云，惟前案被告施用第二級毒品犯行之期間，係自94年3月間起至同年5月6日18時許止，嗣於94年5月7日18時46分許為警查獲，同年月30日經檢察官提起公訴，有臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第2492、2730號起訴書在卷可參。而本案被告施用第二級毒品犯行，係前案經查獲起訴之後逾3個月再行為之，顯係另行起意，本案與前案間，並無連續犯裁判上一罪關係，被告之上訴為無理由，應駁回其上訴。被告撤銷改判部分（即施用第一級毒品部分）與駁回上訴部分（即施用第二級毒品部分），本院定主刑部分應執行有期徒刑1年4月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防治條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

參考附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。Ｆ