臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2401號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2401號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　現因另案於臺灣雲林第二監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十五年度訴字第一三五○號，中華民國九十五年九月一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二九二八號，移送原審法院併辦案號：同署九十五年度毒偵字第三二八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、本案公訴人雖以：被告乙○○（以下簡稱為被告）又於民國（下同）九十五年八月十五日上午七時許，在彰化縣田中鎮○○路一一○巷八號之住處施用第一級毒品海洛因一次，此與原審判決之被告施用第一級毒品海洛因犯行，係屬集合犯之實質上一罪關係，應屬起訴效力所及，原審判決未及審酌，殊有不當等情詞，提起上訴，請求本院將被告又於九十五年八月十五日上午七時許，又在彰化縣田中鎮○○路一一○巷八號之住處施用第一級毒品海洛因之犯行，予以併案審理。惟一次施用毒品者，嗣後是否必會反覆、延續施用毒品，已非可僅憑學理予以認定。且學理上所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。施用毒品犯行既未經立法機關將其反覆、延續實行之特徵特別歸類，並以立法明文將之定為犯罪構成要件之行為要素，尚難以修正前刑法連續犯規定廢除之事實，即認毒品危害防治條例第十條所規定之施用毒品犯行，已成學理上所謂之「集合犯」。公訴人此部分法律上之見解，不為本院審理本案所採認。其上訴核無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

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