臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1199號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1199號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第286號，中華民國96年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第439號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨謂：被告甲○○於本件判決前之民國（下同）96年2月8日採尿前三日內某時，在不詳地點，有再施用第一級毒品之犯行。又毒品有成癮性，施用毒品本身即具有反覆實施之性質，是被告此部分犯行與業經判決部分，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪，依審判不可分之法理，該案應為起訴效力所及，原審未及審酌，難認允當，爰上訴請求另為適法之判決云云。按「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪），而於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行之新刑法既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除，則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。 本件被告係於96年1月15日施用毒品一次，而檢察官上訴部分則係於96年2月8日採尿前三日內某時施用，此二次施用期間已相隔二十多日，且無積極證據足資證明被告在此期間有不間斷反覆施用之行為，要難認已符合集合犯之特性，檢察官上訴謂上訴部分與業經判決部分具實質上一罪關係， 應為起訴效力所及云云，非可採取，上訴為無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。