臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1815號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1815號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　弄34號

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第469號，中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第788號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）94年間，因施用毒品案件經台灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒，於94年12月30日觀察勒戒完畢出所。又於95年間因施用毒品罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑8月，緩刑3年，95年12月28日確定。甲○○明知自己在緩刑期內，仍不知悔改，於96年1月23日下午1時許，在彰化縣芬園鄉○○路18巷空地，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年1月23日下午2時許，為警查獲，經警採集其尿液送驗，結果呈「可待因及嗎啡」陽性反應，始悉上情。

二、案經彰化縣政府警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告對於前開施用海洛因毒品之犯行坦承不諱，經查，被告上開事實有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單，證明被告接受採尿送驗之事實、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書，證明被告驗尿均呈現「嗎啡、可待因」之陽性反應。參以行政院衛生署管制藥物管理局93年7月16日管檢字第0930006199號函稱：「依據Clark's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版之記載：第一級毒品海洛因亦可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝為可待因及嗎啡。」（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」第14頁）故可證明被告因施用海洛因而同時檢出「可待因、嗎啡」陽性反應足認被告自白核與事實相符，事證明確，被告犯行足堪認定。又被告有事實欄所載曾因施用毒品案件經法院送觀察勒戒紀錄，臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，全國施用毒品案件紀錄表附卷可有佐，被告於釋放後5年內再有本件施用毒品案件，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：中華民國96年罪犯減刑條例業已於民國96年7月4日公布，於96年7月16日施行，被告所為有該條例減刑之適用，原判決未及審酌，尚有未合。檢察官提起上訴以被告另有施用第一級毒品行為，與起訴部分有集合犯包括一罪關係，應合併審判，為無理由（詳如後述），惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告除毒品前科外，別無其他犯罪之前科，素行尚可，但被告於緩刑期內，竟不知珍惜國家法律給予之寬典，再度施用毒品，可見欠缺自制力，意志力不堅定，亦未警惕濫用針筒極易感染愛滋病。被告自述擔任川菜廚師，有正當工作，未婚，不知珍惜身體吸毒沈淪，應予相當懲罰，惟犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑罰，又依中華民國96 年罪犯罪減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項之規定，減其刑期2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。

三、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案意旨（96年度毒偵字第2709號）略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，又於96年4月3日中午12時許，在彰化縣芬園鄉社口村「環保公園」廁所內，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年4月4日，接受彰化縣警察局彰化分局員警採尿送驗結果，嗎啡呈陽性反應而查獲。本件同一被告所涉施用第一級毒品海洛因之犯行，與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品犯行間，在法律平價上應屬於包括一罪之集合犯係屬實質一罪，應移送本院併案審理等語。惟查：

㈠按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。足見「接續犯」之成立係以時、空之密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。是施用毒品之人，除於一次施用過程中，密接多次施用毒品之動作（如以香煙施用海洛因，或以燒烤方式施用甲基安非他命時，點燃後多次吸用之動作）可認是接續行為外，渠等於不同時間各次施用毒品之行為，因係為滿足各次施用毒品慾望所為，顯各具獨立性，尚難認係屬同一行為之數個舉動，自無「接續犯」之適用。

㈡至立法者於制定毒品危害防制條例時，雖因毒品施用者常會對毒品產生心理上或生理上之依賴，縱未成癮，亦有導致多次反覆施用習慣之可能，因而將施用毒品者定義為「病患性罪犯」，先給予觀察、勒戒及強制戒治等保安處分之矯正機會，倘經此等保安處分矯正後，施用毒品者仍繼續施用毒品，始施以刑罰，可知立法者於立法時，即已將須加以刑罰之施用毒品犯行係具有「反覆實施性」之要件涵括在施用毒品罪之構成要件中，此乃合理之體例解釋及目的性解釋，故施用毒品之犯行，在法律評價上，應該當於學理上「包括一罪」概念之「集合犯」中「習慣犯」之態樣。然施用毒品者多次施用毒品之犯行，是否應依「包括一罪」予以單一之評價，仍應就具體證據判斷之，倘客觀積極證據足以認定施用毒品者確有時間相隔非久之多次反覆施用毒品之犯行及施用毒品之習慣，固應將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，始屬合理；惟倘無足夠證據足以證明施用毒品者已具有施用毒品之習慣或已成癮，自不得僅因其有數次分別施用毒品之犯行，遽認應以集合犯加以評價，僅論以一罪，而應就其個別獨立之犯罪行為逐一評價並分別論處罪刑。

㈢再海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理之依賴性，然施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查，被告固自承有併案意旨指施用第一級毒品海洛因之事實，惟無從憑卷內證據逕認被告自上開起訴論罪認定之犯罪時間即96年1 月23日該日起至併案意旨所載之96年4月3日止，其間有反覆為同一施用第一級毒品海洛因之情形，且前揭二次施用第一級毒品海洛因之時間，相距2 個多月，則被告施用第一級毒品海洛因是否已成癮或習慣，顯非無疑；是移送併辦意旨認為被告此部分施用第一級毒品犯行，與前開事實欄所載之施用第一級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪關係，容有誤會，從而，檢察官移送併案審理之被告所為，無從認與本案有何集合犯之包括一罪關係；再被告於本案犯行後、迨併案意旨所載期日，其間亦無任何證據足資證明被告有接續施用海洛因之情形，故上開移送併案施用海洛因之犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，核與前揭最高法院86年台上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，亦難認合於「接續犯」之前提要件。準此，併案部分所指被告施用毒品行為，應被評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，是此部分應退由檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯罪減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。