臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第2877號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2877號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

游琦俊律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1882號中華民國96年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8078號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾因違反醫師法案件，經本院於民國69年9月11日以68年度上易字第1582號判決判處有期徒刑1年確定，於71年2月25日執行完畢出監（不構成累犯）；復因違反醫師法等案件，經臺灣臺中地方法院於95年8月25日以94年度醫訴字第6號判處有期徒刑2年10月，上訴後經本院於95年12月26日，以95年度上訴字第2296號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑1年10月，嗣經最高法院於96年3月8日駁回其上訴確定（於本案為警查獲後方入監執行）。其係址設於臺中市○區○○路166號「朝日藥局」之負責人，並具有藥劑生資格，明知NITRAZEPAM（硝西泮）、LORAZEPAM（勞拉西泮）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第4級毒品；及「STILNOX」（中文名稱「使蒂諾斯」）係法商賽諾菲－安萬特公司（下稱賽諾菲－安萬特公司）所生產之藥品，且「STILNOX」之商標，業經賽諾菲－安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向原經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，以下逕稱為智財局）註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內，不得於類似商品使用相同之註冊商標，致使消費者有混淆誤認之虞，竟基於意圖營利販賣第4級毒品及販賣仿冒商標商品之犯意，於95年7、8月間某日，在「朝日藥局」，以新臺幣（下同）1千元之代價，向某真實姓名、年籍不詳之成年男子，販入外觀刻有仿「STILNOX」商標圖樣，未含「STILNOX」真藥之主要有效成分ZOLPIDEM（佐沛眠），但含有第4級毒品NITRAZEPAM（硝西泮）、LO RAZEPAM（勞拉西泮）成分之白色長橢圖形錠之偽（禁）藥，共計200顆。嗣於96年3月14日15時15分許，為警前往上開藥局搜索查獲，並在櫃台底層扣得其所有上述「STILNOX」之偽（禁）藥14 包（以夾鏈袋包裝，每包10顆），共計140顆（扣除送請行政院衛生署管制藥品管理局及法國賽諾菲－安萬特公司分析研究與發展化學結構研究室鑑定各耗損1顆，尚餘138顆）。

二、案經法商賽諾菲安萬特公司委任劉騰遠律師提出告訴，由臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。準此，檢察官於偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人之權，而證人必須具結，原則上檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，均能遵守法律規定，不致於違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人於偵查中所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，因此，證人謝欣廷於檢察官偵查中所為之陳述，並未有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，揆諸前開說明，證人謝欣廷於偵查中之證言自具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。本件證人即檢舉人B1於警詢中之陳述，因辯護人對於該證人之陳述不同意引為證據，而認無證據能力（見原審卷第26頁），依上開規定，證人B1於警詢中之陳述，並無證據能力。

三、被告及辯護人於本院審理時，對於檢察官提出之行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960003054號鑑定書及法商賽諾菲－安萬特公司分析研究與發展化學結構研究室鑑定西元2007年4月17日鑑定書、臺中市衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表、朝日藥局執照影本、執業執照影本、查獲現場圖、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之檢驗報告書、經濟部智慧財產局商標註冊資料、行政院衛生署網列印之「不法藥物查緝」「STILNOX /使蒂諾斯」等書證，形式上亦不爭執，上開證據均有證據能力。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、訊據被告丙○○雖坦承於前揭時、地，以1千餘元之代價，向某不詳姓名、年籍之成年男子，購入上開藥錠共計200顆，事後為警查獲等事實不諱，惟矢口否認有意圖營利販賣偽（禁）藥、第四級毒品及販賣仿冒商標之商品等犯行，其於原審及本院均辯稱：伊開藥局已經三十幾年了，從未販賣偽藥，亦不可能買賣禁藥。係因伊女兒乙○○、丁○○都染上毒品，她們平常和她母親住在臺中縣烏日鄉○○路○段690號，伊在臺中市開藥局，她們為了戒毒跑到藥局找伊，說睡不著要伊拿藥給她們吃，伊為女兒的需要才購買這些安眠藥給她們吃，在此之前從未買過這種藥。伊不認識謝欣廷，未將該藥賣給謝欣廷，也沒有販賣給其他人。伊只是藥劑生，沒有藥劑師製藥、鑑別的知識，告訴代理人所提出「STILNOX」真偽區別圖片及說明，伊都沒有看過，也無法分辨藥品的真偽云云。經查：

㈠前揭事實，業據告訴代理人劉騰遠律師分別於警詢及原審準備程序與審理時指訴綦詳，並有扣案之「STILNOX」偽（禁）藥，共計140顆（扣除送鑑驗所耗損2顆，尚餘138顆）可佐，及臺中市衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表、朝日藥局執照影本、執業執照影本、查獲現場圖、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之檢驗報告書、經濟部智慧財產局商標註冊資料、自行政院衛生署網列印之「不法藥物查緝」「STILNOX /使蒂諾斯」資料各1份及現場照片4張附卷可稽，足見被告販入上述毒品後為警查獲之事實明確。

㈡查NITRAZEPAM（硝西泮）、LORAZEPAM （勞拉西泮）均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款之第4 級毒品；另按藥事法第20條第1 項第1 款規定「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者。」，及依同法第22條第1項第1款規定「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」。而「STILNOX」之商標，業經賽諾菲－安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向智財局註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內，有上述智財局商標註冊簿（均影本）附卷（見偵卷第39頁至第40頁）可佐。另扣案之「使蒂諾斯」藥錠經分別送請行政院衛生署與該署管制藥品管理局鑑定結果，檢出勞拉西泮（LORAZEPAM）、硝西泮（NITRAZEPAM ）成分，均屬「管制藥品管理條例」第4級管制藥品或「毒品危害防制條例」第4級毒品，並該產品未曾經該署核准製造或輸入；及經警方交由告訴代理人劉騰遠律師送請法商賽諾菲－安萬特公司分析研究與發展化學結構研究室鑑定結果，扣案之藥品與該公司所製造「STILNOX」真品完全不同，係屬「偽藥仿冒品」，且扣案藥品之有效成分並非「ZOLPIDEM /佐沛眠」，而係含有毒品危害防制條例第4級第45項ＮITRAZEPAM /硝西泮（耐妥眠）」及第4級第34項「LORAZEPAM /勞拉西泮（樂耐平）」成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960003054號鑑定書及法商賽諾菲－安萬特公司分析研究與發展化學結構研究室鑑定西元2007年4月17日鑑定書，與行政院衛生署97年2月14日衛署藥字第0970309295號函各1件附卷可稽，可證被告所販入之前述扣案「STILNOX/使蒂諾斯」藥錠，應係藥事法第20條第1項第1款、同法第22條第1項第1款所規定未經核准，而由不詳成年人士所擅自製造，並為中央衛生主管機關所明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，且扣案之藥錠上印有「STILNOX」註冊商標，亦屬仿冒商標圖案之第4級毒品之偽（禁）藥無訛。

㈢被告雖辯稱上述扣案之藥錠僅係供其兩名女兒服用戒除毒癮，未有販賣之犯行云云。惟經原審隔離證人即被告之女乙○○所證述：扣案之「STILNOX」伊不知道是從何處取得，但伊曾要求伊父親找「STILNOX」供伊戒毒使用。因為當時伊有吃藥，伊父親對伊很失望。從95年10月起到同年11月底左右入監執行前都有向伊父親拿「STILNOX」服用。每1次向伊父親拿4顆到5顆的「STILNOX」，但有時拿10幾20顆，但次數不清楚。因為有時候伊會拿扣案之藥品向藥頭換海洛因。伊服用「STILNOX」的情形不一定，看伊本身狀況，有時候1次3、4顆、1天吃的次數也不一定。伊父親說不能1次吃太多，1次吃1顆。伊有時候會很密集在1天好幾個時段去找伊父親拿「STILNOX」等語（見原審卷第72頁至第78頁）；及證人即另名被告之女丁○○於原審審理時證稱：伊從95年11月24 日入監服刑前半年開始，一直到95年11月24日入監執行為止，有時會去藥局向伊父親拿「STILNOX」，有時候會要伊父親將「STILNOX」帶回來給伊，伊幾乎每天都跟伊父親拿。如果沒有每天去拿的話，伊就會1次跟他拿20、30顆，每次服用的量是4、5顆。伊向父親要求拿安眠藥，因為「STILNOX」這種安眠藥藥局都有賣，但伊父親沒有「STILNOX」，伊曾去別間藥局買過，別間藥局賣得很貴，所以伊才問伊父親可否去拿，伊只有要伊父親買最強的安眠藥。伊幾乎每天都要吃「STILNOX」，有時候比較累吃的比較少，幾乎都是3顆以上，最多伊曾經吃到5顆，就是1次睡覺前吃的量，都是睡覺前吃，伊父親沒有將「STILNOX」賣給其他人，只有給伊用等語（見原審卷第78頁至第85頁），顯與被告於原審審理時所辯稱：伊從95年6月間才接臺中藥局，大約95 年7、8月的時候，向初次見面的一名成年男子，購買扣案之「STILNOX」，該名男子說這些藥是他自己在吃的，他因為缺錢問伊如果適合的話，就照本錢賣給伊，伊就以1千餘元向他購買約200顆。伊女兒勒戒後，乙○○從95年5月至同年8月常常來找伊說睡不著覺要吃藥，但伊沒有拿給她，大約95年11月左右，乙○○要進去關前伊才給她，伊每次給她1 、2顆，還有混一些胃藥、維他命，前後共給乙○○20、30 顆，正確數量伊忘記了。乙○○沒有每天跟伊說睡不著，一個禮拜幾次也不一定，「STILNOX」的服用方法1天1次，睡前吃1顆。丁○○95年5月至同年8月去藥局找伊，說她睡不著需要戒毒，要伊拿安眠藥給她吃，伊才拿「STILNOX」給她吃，如果她說她要解藥，伊就拿一些胃藥、維他命給她吃，前後給丁○○的數量，伊已經忘記了。丁○○比較少跟伊說她睡不著，一個禮拜的次數伊不記得，乙○○可能比較嚴重，她常常來找伊。伊有控制不讓她們每天吃「STILNOX」這種藥，伊怕會有習慣性。如果伊知道扣案的藥錠是偽藥的話，伊就不會拿給伊女兒服用，不可能去害伊的女兒等語（見原審卷第70頁至第72頁）以觀，被告購入扣案之「STILNOX」之原因？被告將「STILNOX」交予證人乙○○、丁○○服用之起迄時間？被告每次及前後給予證人乙○○、丁○○之「STILNOX」之顆數？分別共計幾顆？乙○○、丁○○是否主動要求被告購入「STILNOX」？被告有無控制乙○○、丁○○每次服用「STILNOX」之顆數？被告將「STILNOX」交予乙○○、丁○○時是否同時加入胃藥及維他命？被告所辯稱之各節與證人乙○○、丁○○所證述之情節明顯歧異，自難以證人乙○○、丁○○之證詞，為有利於被告認定之依據。

㈣參以被告於原審及本院皆自稱：伊在臺中縣烏日鄉○○路開藥局約有30年，到查獲地為警查獲時約經營8、9月。伊唸藥劑學校，畢業後有考上藥劑生，當兵回來就自己開業。伊都跟固定熟悉的中盤商或藥廠業務員購買藥品，烏日與臺中的藥商不一樣，臺中藥局都是新的藥商及中盤商。業務員來的時候都有名片，且藥品都是郵寄過來有收據及發票，若是中盤商就沒有，中盤商是馬上付現，中盤商也會賣藥給其他藥局，因為業務員都會打電話給伊說有藥局下單，問伊是否也要購買，所以知道伊買進的貨是合格藥物。伊以前沒有賣過「STILNOX」，因為買不到，「STILNOX」是要有醫師處方或有跟藥廠簽約才可以購買等語（見原審卷第112頁至第115頁）以觀；及參諸扣案之140顆藥錠，外觀均刻有「STILNOX」之英文字樣；且真品「STILNOX」外包盒上之有中、英文標示、衛生署核准字號、內含藥品數目、外包盒背面有效期標示區域有塗一層透明蠟。盒內裝藥鋁箔包裝之鋁箔背面有中英文品名及衛生署核准字號、黑色字體標示在背面鋁箔。裸錠有Stilnox字樣等節，分別有臺中市衛生局96年4月2日衛藥字第0960013475號函、前揭行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、告訴代理人劉騰遠律師所提出列印自行政院衛生署網站「不法藥物查緝」「STILNOX/使蒂諾斯」之如何分辨Stil nox之偽禁藥資料各1份存卷（見偵卷第21、22頁、原審卷第122頁至第128頁）可查。可證被告違反交易常態未向其所熟悉中盤商或藥廠業務員購藥，反而向素昧平生未曾交易往來之陌生人購買外觀印有「STILNOX」字樣，以夾鏈袋包裝之來源不明藥錠，依其藥劑生之專業知識及30年營業經驗而言，被告焉有不知扣案之藥錠係屬含有NITRAZEPAM（硝西泮）、LORAZE PAM（勞拉西泮）第4級毒品成分及仿冒「STILN OX」商標圖樣之偽（禁）藥之理！是以被告所言與事理相違，所辯尚難採信。

㈤依證人謝欣廷於偵查中結稱：伊於96年3 月8 日晚上，以350 元向朝日藥局老闆丙○○購買10顆1 排的「使蒂諾斯」，因為朋友介紹來的，因為市區盛傳該藥局有賣「使蒂諾斯」。伊去買的時候，丙○○有拿二種出來，其中一種就是照片中的白色藥錠，因粉紅色的可幫助睡眠，但可以聽到電話聲，白色的藥效較強，睡了就聽不到電話聲，伊買的是粉紅色等語（見偵卷第14頁），雖無法證明被告已將販入扣案之白色「STILNOX」藥錠售予證人謝欣廷之事實，惟依被告於原審審理時所供承：經常有人拿藥問伊有無白白長長的藥，伊表示有，並拿出扣案之「STILNOX」藥錠給來詢問的人看，但伊沒有賣，是要給伊女兒吃，伊沒有粉紅色的藥，沒有賣給謝欣廷，來問的人有男有女，但都是年輕人等語（見原審卷第117頁），加以扣案之140顆藥錠，係以夾鏈袋分裝，每包有10顆，復係藏置於所營藥局之櫃檯而非其與二名女兒共同之烏日鄉住處等情形判斷，顯然被告購入該批藥物係為售予不特定人牟利，並非係供其女兒服用。是以被告基於意圖販賣而販入第4級毒品之犯行，灼然甚明。

㈥按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上字第5317號裁判意旨參照）。經查，我國查緝販賣各級毒品執法甚嚴，對於毒品者尤科以重度刑責。又販賣各級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以各級毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人施用。是以被告向不詳成年男子販入前揭第4級毒品，顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之販入行為，應堪認定。

二、按依前述行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960003054號鑑定書所載「勞拉西泮（LORAZEPAM）、硝西泮（NITRAZEPAM）成分，均屬『管制藥品管理條例』第4級管制藥品或『毒品危害防制條例』第4級毒品」等語，可見扣案之藥品確為「第4級管制藥品」外。另查「NITRAZEPAM /硝西泮」、「LORAZEPAM /勞拉西泮」分別係屬毒品危害防制條例第4級第34項、第45項之第4級毒品，業經法務部會同行政院衛生署所公告毒品危害防制條例第2條之附表4在案，亦有該附表附卷（見原審卷第133頁至第141頁）可稽，足見上述扣案之藥錠所含之成分，另確屬毒品危害防制條例第4級第34項、第45項之第4級毒品甚明。而本件被告雖供稱以1千餘元購入上述藥錠200顆，但因金額無法確定，應以最有利於被告之認定，即以最低金額1千元為認定基準，故應認被告購入扣案藥錠每顆單價為5元。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第4級毒品罪、商標法第82條明知為仿冒商標商品而販賣罪。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告一行為犯所上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以販賣第四級毒品罪。按藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，但因藥事法第83 條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第4條第4項之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金，比較二者之刑度後者顯然較前者為重，且毒品危害防制條例係為防止煙毒之禍害專就毒品管制所制定之法（參見立法理由），而藥事法係針對藥事之管理所作之規定，就禁止販賣第4級毒品及處罰而言，毒品危害防制條例第4條第4項乃藥事法第83條第1項之特別法，屬於法條競合，自應優先適用，而無再適用藥事法第83條第1項規定之必要，公訴人誤認為係想像競合犯，尚有未洽，惟既係以裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知。原審以本案事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項，商標法第82條，刑法11條、第55條等之規定，並審酌被告有上述前科紀錄，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可按，仍不知悔改，竟販入含有NITRAZEPAM（硝西泮）、LORA ZEPA M（勞拉西泮）成分之第4級毒品，以達牟利之犯罪目的、動機應予譴責，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安且其明知購入來路不明之偽（禁）藥，可能危害消費者之生命及身體健康，且藥品名稱與他人註冊之商標圖樣具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該藥品名稱及使用之商標圖樣具有代表一定品質之效用，為意圖取得不法利益，購入仿冒「STILNOX」藥錠之偽（禁）藥後，加價販售予不特定人牟利，不僅對賽諾菲－安萬特公司之商譽造成損害，更足戕害使用者之身體健康，危害程度非淺，犯後態度不佳等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。另以毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上第2743號裁判、92年度台上字第1288號、93年度台上字第1733號判決意旨可資參照）。而本件扣案之第4級毒品硝西泮、勞拉西泮藥錠138顆及夾鏈袋14個，係被告因犯罪所得之財物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。而被告販入其餘未扣案之硝西泮、勞拉西泮藥錠60顆，共計300元（被告雖供稱以1千餘元購入上述藥錠200顆，但因金額無法確定，應以最有利於被告，以最低金額1千元認定，故每顆藥錠購入單價為5元，已如前所論述），係被告因犯罪所得之財物，亦依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於警方分別送請行政院衛生署管制藥品管理局及法國賽諾菲－安萬特公司分析研究與發展化學結構研究室鑑定，已耗損上述藥錠各1顆，合計2顆，既已不存在，故不另為沒收之諭知，均併予敘明。其事實之認定與法律之適用均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴猶執前詞否認有販賣毒品、偽藥與違反商標法等之意圖云云，皆不足採信已詳如前所論述，其上訴為無理由，應予駁回。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於95年間某日，向姓名、年籍不詳，綽號「陳先生」之男子，販入打印有「STILNOX」商標圖樣，且外觀為白色長橢圓形錠之偽藥，再於96年3月8日晚上某時許，在上址藥局，以每顆35元之代價，販賣上開含有第4級毒品，且外觀上印有「STILNOX」偽冒商標之偽藥10顆予謝欣廷，因認被告就此部分涉有毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第4級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度台上字第954號判決意旨可資參照。

三、本件檢察官認被告涉有前揭罪嫌，無非係以證人謝欣廷於偵查中之證述，並有臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表、藥局執照影本、現場圖各1 紙、行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月28日管檢字第0960003054號鑑定書影本1 紙、經濟部智慧財產局商標註冊簿影本2 紙等為主要論據。訊據被告雖坦承購入上述藥錠之事實，惟堅詞否認販賣第四級毒品予證人謝欣廷之犯行，辯稱：伊不認識謝欣廷，沒有販賣「STILNOX 」給謝欣廷等語。

四、查證人謝欣廷雖於偵查中證稱：伊於96年3 月8 日晚上，以350 元向朝日藥局老闆丙○○購買10顆1 排的「使蒂諾斯」時，丙○○有拿二種出來，其中一種就是照片中的白色藥錠，因粉紅色的可幫助睡眠，但可以聽到電話聲，白色的藥效較強，睡了就聽不到電話聲，伊買的是粉紅色等語（見偵卷第14頁），可證證人謝欣廷係向被告購買紅色之藥錠，並非本件扣案之白色藥錠，而警方查獲時並未扣得證人所指稱之紅色藥錠，且證人謝欣廷亦未提供其向被告所購入之紅色藥錠，以資送驗鑑定證明被告所販賣之紅色藥錠確屬第4 級毒品，自難單以證人謝欣廷上開之證詞，認定被告涉有販賣第4 級毒品予證人謝欣廷之犯行。另卷附臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表、藥局執照影本、現場圖各1 紙、行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月28日管檢字第0960003054號鑑定書影本1 紙、經濟部智慧財產局商標註冊簿影本2 紙等證據，僅能證明被告前揭意圖營利販入第四級毒品罪及明知為仿冒商標商品而販賣罪等犯行，並無法證明被告涉有此部分犯行。

五、此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本應諭知無罪之判決，惟因此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑之販賣第4 級毒品罪部分有實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。