臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（在臺灣臺中監獄臺中分監執行）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2778號中華民國96年1月9日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3649、3879號），提起

上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴及移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第 751號）意旨略以：施用毒品具有成癮性，必反覆為之，應論以集合犯，僅受一次之刑法評價，原判決認係數罪而分論併罰，尚有未洽；又被告乙○○於民國95年12月19日23時許，在台中市○○路某加油站廁所內，施用海洛因之行為，與起訴部分在法律上之評價既屬於包括一罪的集合犯，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，爰移送併案審理等語。經查：㈠施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地反覆為之。㈡刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其修正理由在於：自規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。並就反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。㈢依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，且每次施用之時、空亦未必密接，顯非數個舉動之接續施行，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。且實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。況犯罪行為經認定為集合犯、繼續犯，乃屬對於行為之客觀評價，與行為人之主觀犯意無涉，故集合犯、繼續犯之犯罪行為至遲於犯罪被查獲時即已結束，客觀上無從延伸將被查獲後之其他犯罪行為，認係原集合犯、繼續犯等犯罪行為之一部，否則將形成遭羈押至移送執行者之集合犯、繼續犯等犯罪行為於被查獲時結束；未持續被羈押者之犯罪行為可經由上訴程序而連綿數年至裁判確定前之荒謬現象，無異使已刪除之連續犯得以借屍還魂。是原審就被告 2次遭查獲施用第一級毒品海洛因之行為，分別論處罪刑，並無違誤。㈣檢察官上訴認前後多次施用毒品有集合犯之實質上一罪關係，僅受一次之刑法評價等語，有違刑法向來行為單、複數之概念，更有造成施用毒品者誤以為只要判決確定前，可繼續不斷施用毒品，法律不得再予論罪科刑；縱無鼓勵繼續施用，亦有鬆懈施用者立即斷絕毒品之決心，恐與國家查緝及禁絕毒品之立法目的及施政目標有違，亦悖於刪除連續犯係為導正「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」之修法目的。是檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至移送併辦部分，既與已論罪部分無集合犯之實質一罪之關係，無從併案審理，應予以退回，由檢察官另為妥適之處理。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。