臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第1409號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1409號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1006號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第2813號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例等 (相當於現行法之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪)案件，經判處罪刑確定，並執行完畢之前科紀錄 (不構成累犯)，其明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有槍、彈之犯意，於93年間某日，在臺中市○○路某泡沫紅茶店內，自某不詳姓名、年籍資料，綽號「小五」者取得如附表一編號1所示具有殺傷力之改造手槍1支、編號2~3所示之改造子彈12顆及制式子彈2顆（經鑑驗試射後，土造子彈僅餘8顆，而制式子彈僅餘1顆）以為該「小五」者所積欠2萬元債務之擔保，而未經許可持有之，並藏置於臺中市○區○○街198號3樓之2住處客廳沙發與牆壁縫隙內，而繼續持有中，迄於96年11月1日上午11時40分許，經警持臺灣南投地方法院所核發之搜索票，前往上址搜索，而當場查扣上開槍、彈

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，訊據上訴人即被告甲○○ (下稱被告)迭於警詢時、檢察官偵訊中及原審暨本院審理時自白在卷（分別見刑北市警安刑字第09634691300號警卷第2~3頁；臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第4750號偵查卷第21~22頁；原審卷第26頁；本院卷第24頁反面、第30頁反面、第31頁反面)。經查：㈠被告於前揭時、地經警搜索扣得附表所示之槍、彈等情，除據被告自白外，並有卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲實物照片等件可稽（分見上揭警卷第14~19頁、第8~10頁）。㈡再扣案如附表所示之槍、彈，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中：⑴附表編號1 所示之手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵附表編號2所示之子彈12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣4顆試射，均可擊發，認皆具殺傷力；

⑶附表編號3所示子彈2顆，認均係口徑0.380吋制式子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認皆具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局96年11月12日刑鑑字第0960170592號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第5002號偵查卷第13~22頁）。參之上開鑑定書所載，足認附表一編號1~3所示之槍、彈均適於射擊，而具有殺傷力無訛。是以堪認被告上開自白與事證相符，足以採取。㈢又揆之被告為擔保其債權，而自綽號「小五」者收受上開槍、彈，而單獨將之置於自己之實力管領、支配狀態等情，顯認被告係基於單獨犯罪之故意，而持有上開槍、彈甚明。是公訴人認被告之持有槍、彈之行為，係與該「小五」者出於犯意聯絡與行為分擔，而共同犯之，容有誤會，不能採取。㈣綜上所述，本案被告未經許可，持有具殺傷力槍、彈之犯行，事證明確，足以認定，自應依法論科。

二、按未經許可持有槍枝或子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，犯罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止，均只論為一罪。又槍砲彈藥刀械管制條例雖曾於94年1月26日修正公布，而於同年月28日生效施行。且刑法並於94年2月2日修正公布，而自95年7月1日95年7月1日施行。但查被告雖自93年間起，即持有具有殺傷力改造手槍及子彈，但迄於96年11月1日上午11時40分被查獲扣押上開槍、彈止，其持有行為方終了。是被告之上開持有槍、彈之行為終了時，既在上開二法律修正施行之後，自應逕依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法論處，無新舊法比較之問題。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告上開持有改造手槍之行為，雖同時亦持有構成該改造槍枝之主要組成零件，但此部分行為，已為其持有之行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時持有改造手槍及子彈，而觸犯上開二個不同之罪名，為異種之想像競合犯，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。復按刑法第59條得減輕其刑之規定，係以「犯罪之情狀顯可憫恕」為要件。本案被告同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安具有潛在之危害，核無「顯可憫恕認科以最低度刑仍嫌過重」之情狀，自與刑法第59條之規定酌量減輕其刑之要件不符。是以被告上訴請求依刑法第59條之規定酌減其刑，難認有據，不能採取。另被告上訴意旨仍堅詞主張：其犯後有向原承辦之南投地方法院檢察署檢察官吳宗憲舉發另案被告宋世駿持有其他案件之槍械，而經該檢察官指揮警方查獲，檢察官已允諾本案不予究辦，卻未信守諾言，被告不服云云，並請求傳訊承辦該案件之臺北市政府警察局大安分局偵緝隊第四小隊長李榮杉以證明乙節。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑」。故該條項之適用，係指因被告於偵查或審判中之自白，供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，而確實查獲或防止重大危害治安事件發生之情形。是以被告上開主張縱認屬實，但因被告提供線索，而經檢察官指揮警方查獲之槍砲集團，核與被告所犯之本案無關，且上開他案經查獲之宋世駿，並非涉犯本案之「小五」，亦據被告供明在卷（見本院卷第24頁反面)。職是，上開事實既非屬被告減輕或免除其刑之事由，自無傳訊承辦另案之員警李榮杉以調查被告所述虛實之必要，從而，原審判決詳述理由否准被告此部分證據調查之聲請，顯屬的論。至於原承辦檢察官吳宗憲苟確有對被告為上開承諾無訛，亦因於法明顯無稽，法院不能因而為枉法之裁判。從而，原審判決認定未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈犯行，事證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，第11條前段、第55條、第42條第3項前段之規定予以論處，並審酌被告之素行、智識程度、持有具殺傷力之手槍、子彈之期間、已嚴重危害社會治安，且持有槍、彈之數量，暨犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金部分如易服勞役之折算標準。且就屬於違禁物之具殺傷力如附表所示槍、彈 (不含鑑驗試射之子彈)，均依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收。至於原具殺傷力，經鑑驗試射之子彈計5顆，已僅餘彈殼，喪失子彈之功能，不具殺傷力，非屬違禁物，乃未併於宣告沒收。經核原審判決認事用法並無違誤，而從輕依最低刑度量處其刑，亦顯無過重之情形甚明。被告上訴執上開情詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。