臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第262號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第262號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2113號中華民國96年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2150號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經原審法院於88年4月13日以88年度訴緝字第113號判決免刑後，又於 5年內即88年11月4日至同月8日止，再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院於90年1月3日以89年度訴字第1389號判處有期徒刑10月、4月，定應執行刑有期徒刑1年確定，甫於94年10月31日縮短刑期執行完畢出監。詎被告猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月17日中午為警採尿時回溯 4、5日內之某時，在不詳地點，施用海洛因 1次，嗣於96年1月17日下午2時18分許，至臺中市警察局第六分局接受毒品列管人口定期檢驗，經警採尿送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，而認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項罪嫌等語。

二、上訴意旨略以：㈠按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始先經應觀察、勒戒或強制戒治程式。又上開條例第20條第3項所稱「5年後再犯」，解釋上應僅限於施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 5年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始足當之，倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依本條例第10條處罰（最高法院95年度第 7次刑被告前於87年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年 3月30日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院於88年 4月13日，以88年度訴緝字第113號判決免刑（初犯）。又於5年內之88年11月4日起至同年月8日止，再連續施用第一級毒品多次及第二級毒品 1次，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於90年 4月25日停止戒治交付保護管束，嗣於90年 5月18日保護管束期滿執行完畢；刑罰部分經檢察官提起公訴，並由臺灣臺南地方法院於90年1月3日，以89年度訴字第1389號判決，被告連續施用第一級毒品部分，判處有期徒刑10月，施用第二級毒品部分，判處有期徒刑 4月，應執行有期徒刑1年，經上訴臺灣高等法院臺南分院，於90年3月26日因上訴撤回確定，此有臺灣臺南地方法院89年度訴字第1389號判決、法務部刑案資料查註紀錄表在卷可參。被告既曾於觀察、勒戒處分執行完畢釋放後「 5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟又於96年 1月17日中午為警採尿時回溯4、5日內之某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，經警再度查獲，即與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形有別，揆諸前揭最高法院決議之意旨，仍應加以起訴，而非重行觀察、勒戒程序。詎原審僅參照最高法院單一庭所為96年度臺非字第 201號判決，而罔顧上述最高法院刑事庭會議決議內容，即為不受理之判決，其認事用法顯有未當。㈡綜上所述，原判決適用法律既有違誤，爰依刑事訴訟法第344條第 1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、按起訴之程序違背規定，應諭知不受理判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第 303條第1款、第307條分別定有明文。次按92年7月9日修正公布，93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。倘初犯施用毒品罪後，雖於五年內第二次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或不付審理之裁定；或雖有繼續施用毒品之傾向，乃裁定送強制戒治，並依法訴追，其強制戒治亦經執行完畢。而嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「五年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「五年後再犯」者，已收五年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與「五年後再犯」之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（最高法院96年度台非字第 201號、96年度台非字第206號裁決要旨參照）。 經查：被告前於87年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月30日執行完畢釋放，並經原審法院於88年4月13日，以88年度訴緝字第113號判決免刑（初犯）。 其後於88年間又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於90年 4月25日停止戒治交付保護管束，嗣於90年 5月18日保護管束期滿執行完畢；刑罰部分經檢察官提起公訴，並由臺灣臺南地方法院於90年1月3日以89年度訴字第1389號判決應執行有期徒刑 1年（二犯）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份在卷可據。揆之本案被告施用第一級毒品犯罪時間為96年 1月17日回溯4、5日（即96年 1月12日至同月17日間），距其前次強制戒治停止執行付保護管束而釋放之日即90年 4月25日，或其後保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢之日即90年 5月18日，均已顯逾五年，核諸上開最高法院新近見解，即合於毒品危害防制條例第20條第 3項所定強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」之情形，顯見前所執行之觀察、勒戒或強制戒治足收戒除毒癮之效，自應依同條例第20條、第23條之規定，重新先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。則本案公訴人既未依前開規定先行聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒或強制戒治，逕行提起公訴，其起訴程序顯屬違背規定。從而，原審諭知不受理之判決，尚無不合。檢察官提起上訴，核無理由，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條、第372條、第373條，判決如主文。