臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第1085號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1085號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第297號中華民國98年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第6067號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒後，於90年3月2日因認無繼續施用毒品之傾向出監，並由臺灣臺中地方法院檢察署以90年度毒偵字第918號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之91年間，因施用毒品犯行，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年6月20日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1169號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於97年9月25日19時許，在其台中縣大里市○○○街29之1巷35號之住處內，施用第一級毒品海洛因l次。嗣為警方於97年9月27日16時許，為警在臺中市○○區○○路與崇德路口查獲，因認被告涉有毒品危害防治條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。

二、原判決意旨略以：

（一）按起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款及第307條分別定有明文。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，而觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年。而為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，應由檢察官聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，

2項分別定有明文。又按92年7月9日修正公布，93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「5年內再犯」或「5年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，因前所實施之觀察勒戒或強制戒治已收5年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。倘初犯施用毒品罪後，雖於5年內第二次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或不付審理之裁定；或雖有繼續施用毒品之傾向，乃裁定送強制戒治，並依法訴追，其強制戒治亦經執行完畢。而嗣於該條例修正公布並施行後，始第3次（或第3次以上）再犯，且其行為時距第2次再犯，經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年者，依其第2次再犯經保安處分執行完畢釋放後5年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「5年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「5年後再犯」者，已收5年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與「5年後再犯」之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（最高法院96年度臺非字第201號、97年度臺非字第86號判決意旨參照）。是經觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，仍適用第20條前2項之規定（最高法院96年度臺非字第153號判決意旨參照）。

（二）經查：被告前經觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而於91年6月20日釋放後，距本件起訴犯罪事實所指施用第一級毒品海洛因之97年9月25日19時許，均已逾5年之時間，且其間被告並未另因施用毒品犯行而經判處罪刑確定，顯見前次觀察勒戒足收戒除毒品之效，揆諸上開說明，即屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」之情形，自應依同條例第20條、第23條之規定，重新先經觀察、勒戒或強制戒治等醫療治療程序。本件公訴人既未依前開規定先行聲請觀察、勒戒等程序，遽將被告提起公訴，其起訴程序顯屬違背規定，爰不經言詞辯論，依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，逕為不受理之判決如主文。

三、本件上訴意旨略以：

（一）依最高法院97年第5次刑事庭會議決議對93年1月9日施行之修正毒品危害防治條例之立法理由說明：「初犯，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其時效，爰依法追訴或裁定交付審理」（後略）觀之上開說明，顯僅著眼於被告於初犯經觀察、勒戒或強制戒治後5年內再犯，原勒戒或戒治對被告並無效果，縱再次施以觀察、勒戒，亦屬徒勞，故應依法追訴。查本件被告歷次施用毒品及施以觀察、勒戒紀錄，正合乎立法理由所指「無法收其實效」情形，合先敘明。

（二）被告於初犯經觀察、勒戒或強制戒治後5年內再犯，在審酌其第3次（或第3次以上）犯行應再次施以觀察、勒戒或逕行訴追時，實不應將其「5年後再犯」之犯行有無曾經受「依法追訴處罰」此因素，納入評價範圍。概不論該「5年後再犯」犯行有無被追訴處罰，均得以證明原初犯所施以勒戒或戒治無效，何以「5年後再犯」有經訴追處罰者，即喪失再次接受勒戒之機會，須施以刑事訴追？而未經訴追處罰者，即可再次施以勒戒？相同情形卻寬嚴有別，原判決未見說明施以相異待遇之實質理由。尚待附言者，「5年後再犯」之犯行既有經法院之實質裁定施以勒戒或戒治確定，其「構成要件事實效力」與經實體判決所確認者無異，當不認為判決確認事實之效力優越於裁定。又刑事訴追處罰程序無法替代勒戒、戒治等毒品戒癮處遇，故亦不應認第3次犯（或3犯以上）之被告若前業經訴追處罰（執行完畢後）卻仍再犯，其施用毒品成癮性或惡性即深於未經訴追處罰者，而應剝奪其再次進入戒癮處遇程序之機會。是「依法訴追處罰」此因素，在審酌、抉擇對第3犯或以上之被告應施以保安處分或刑罰時，即非得予考量（即欠缺合理關連），諒亦非上開最高法院決議所欲考量之點。衡諸上開說明，雖本件被告「5年內再犯」犯行未經「依法訴追處罰」，且本件已屬被告第3次以上之犯行，縱然距其於第2次91年6月20日觀察、勒戒執行完畢已逾5年，仍屬上開最高法院決議所認應予追訴處罰之情形

起公訴。

（二）被告甲○○曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月2日因無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第918號為不起訴處分確定。被告復於91年間，因施用毒品犯行，經送觀察、勒戒後，於91年6月20日因無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署

臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑。

（三）本件被告於97年9月25日晚上19時許，再犯施用第一級毒品海洛因案件，距初犯及二犯之觀察、勒戒執行完畢釋放之時間90年3月2日及91年6月20日，均已逾5年，惟依上開最高法院97年度第5次刑事庭會議決議之法律見解，被告在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內又再犯施用毒品案件，即與單純之初犯釋放以後「5年後再犯」之情形有別，且因其前已於「5年內再犯」，此次為第3次施用毒品，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，不需再重新施予觀察勒戒或強制戒治之處遇程序，而應由檢察官逕行起訴。