最高法院九十七年度台非字第八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台非字第八六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月二十六日第二審確定判決（九十六年度上訴字第三七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八○七三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第一款、第三百零七條分別定有明文。查行為人施用毒品案件，依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項及第二十三條第二項之規定，須行為人係觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，始由檢察官依法追訴。若未經觀察、勒戒或強制戒治之程序而犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，或觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放五年後，再犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，均應由檢察官向法院聲請裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，如認無繼續施用毒品傾向者，即應釋放，並為不起訴處分；如認有繼續施用毒品傾向者，則由檢察官向法院聲請裁定令入戒治處所強制戒治。是毒品危害防制條例第二十三條第二項規定之『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯』

，即為檢察官就行為人施用第一、二級毒品犯行，逕行提起公訴之程序要件。二、經查：本件被告甲○○前於八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五二○五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第六二○一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於八十九年一月四日經臺灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第二○號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣於八十九年八月二十五日戒治執行期滿。而被告甲○○自八十九年八月二十五日戒治執行期滿釋放後，迄至九十四年八月二十五日止，此五年期間內，被告別無因施用毒品罪而遭判刑確定之紀錄（按被告於九十三年三月二十六日係因轉讓毒品罪，經法院判刑確定），並有臺灣高雄看守所函及其附件、臺灣高雄戒治所函、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄監獄函、臺灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第五二○五號裁定書、八十九年度毒聲字第二○號裁定書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年聲戒字第一二七七號、八十八年戒執二字第一六號戒治處分執行指揮書各一件在卷可稽（詳見台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一四五四七號偵查卷第二四頁、八十九年度執字第一○四六號、八十九年度戒執護字第二三三號執行卷），是被告本件施用毒品犯行之九十五年九月二十七日上午九時五十三分許（即採尿時）回溯二十四小時內之某時，距前次強制戒治執行完畢釋放後，既已逾五年後，自應依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項之規定，由檢察官聲請法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治，並視其結果決定是否為不起訴處分或為其他處遇。原審疏未詳查，誤認被告甲○○上開裁定令入戒治處所施以強制戒治，係於『九十二年九月一日』執行完畢釋放之事實（詳見臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一四五四七號案卷第二四頁附有檢察官戒治處分執行指揮書八十八年聲戒字第一二七七號、八十八年戒執二字第一六號內所載，執行起算日：八十八年八月二十六日〈八十八年八月二十六日起至九月九日止計十五日准予折抵〉、執行期滿日：八十九年八月二十五日，足見被告前次施用毒品犯行之戒治處分執行期滿日應係『八十九年八月二十五日』，並非『九十二年九月一日』執行完畢釋放），依前述法律規定，檢察官逕行提起公訴，自屬起訴之程序違背規定，且無從補正，即應依刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條之規定，不經言詞辯論，逕為不受理之判決，始為適法。乃原審竟為實體上有罪之判決，其判決顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依民國九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日起生效施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」

、「五年內再犯」或「五年後再犯」，而異其刑事處遇程序；其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」

者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，乃依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。倘初犯施用毒品罪後，雖於五年內第二次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定為不起訴處分或不付審理之裁定。而嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「五年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「五年後再犯」者，已收五年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身癮及心癮之立法本旨，自應認與「五年後再犯」之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定。本件被告甲○○係於八十七年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第三○五四號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經該法院檢察署檢察官於同年十月三十一日以八十七年度偵字第二四三八九號處分不起訴確定；被告復於八十八年間再因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五二○五號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以八十八年度毒聲字第六二○一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於八十九年一月四日經同法院以八十九年度毒聲字第二○號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於「八十九年八月二十五日」戒治執行期滿（被告強制戒治執行起算日為八十八年八月二十六日〈其中八十八年八月二十六日至同年九月九日止計十五日准予折抵〉，執行期滿日為八十九年八月二十五日，詳見台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一四五四七號案卷第二十四頁附有檢察官戒治處分執行指揮書八十八年度聲戒字第一二七七號、八十八年度戒執二字第一六號卷內所載）。而被告自八十九年八月二十五日戒治執行期滿釋放後，迄至九十四年八月二十五日止，此五年期間內別無因施用毒品罪而遭判刑確定之紀錄（按被告於九十三年三月二十六日係因轉讓毒品罪經法院判刑確定），有台灣高雄看守所函、台灣高雄戒治所函、台灣高雄監獄函、台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第五二○五號裁定書、八十九年度毒聲字第二○號裁定書、台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年度聲戒字第一二七七號、八十八年度戒執二字第一六號戒治處分執行指揮書各一份附卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一四五四七號偵查卷第二十四頁及八十九年度執字第一○四六號、八十九年度戒執護字第二三三號執行卷）。故被告犯本件施用毒品罪之時間，即九十五年九月二十七日上午九時五十三分（即採尿時）回溯二十四小時內之某時，距前次強制戒治執行完畢釋放後，顯已逾五年，依上述規定及說明，原應由檢察官依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項之規定聲請法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治，並視其結果決定是否為不起訴處分或為其他處遇，始為適法。乃檢察官逕向第一審法院提起公訴，其起訴程序顯屬違背法律之規定；第一審法院未依法諭知公訴不受理之判決，而誤為有罪之實體判決，原判決雖將第一審判決撤銷，但仍誤認被告上開裁定令入戒治處所施以強制戒治係於「九十二年九月一日」執行完畢釋放，亦未依刑事訴訟法第三百零三條第一款之規定為不受理之諭知，而仍為科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決關於罪刑部分撤銷，另為公訴不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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