臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第302號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第302號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　號（在監執行）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第3309號中華民國97年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第3938號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、犯罪事實：

㈠甲○○曾因施用毒品案件，經強制戒治，於民國90年1月30日停止執行出監，剩餘期間付保護管束，90年5月31日保護管束期滿視為執行完畢。又因①施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院89年度訴字第701號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；②又因搶奪案件，經本院90年度上訴字第181號判處有期徒刑4年確定。上開①②定應執行刑有期徒刑4年7月，並於92年10月8日假釋出監。再於假釋期間之③自93年4月14日起至93年6月9日止連續施用一級毒品，又於93年4月16日施用二級毒品，經臺灣彰化地方法院93年度訴字第1096號判處有期徒刑8月、5月。④因加重竊盜罪，經臺灣彰化地方法院93年度易字第829號判處有期徒刑9月。⑤因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院94年度訴字第1120號判處有期徒刑5月。⑥自94年3月初某日起，至94年5月8日止，連續施用海洛因，又自94年3月初某日起，至94年4月4日止，連續施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣彰化地方法院94年度訴字第1349號判決處有期徒刑10月、7月。上述假釋復經撤銷，尚有殘刑1年11月28日。又上述③④⑤⑥案件，並經臺灣彰化地方法院96年度聲減字第3362號刑事裁定減刑，並定應執行有期徒刑1年9月，並與上開殘刑接續執行，甫於97年6月19日假釋出監。

㈡甲○○仍不知悔改，於97年7月16日14時許，在南投縣草屯鎮財神廟旁之空地，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，又另行起意，於97年7月16日前3日之某日，在不詳處所，以不詳方法，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於97年7月16日17時許，為警在南投縣草屯鎮○○里○○路致興巷107號執行搜索查獲，經其同意採其尿液檢驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

二、案經南投縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於上述時地施用第一級毒品海洛因情事，惟矢口否認另有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱毒販將已使用過塑膠袋分裝海洛因交予伊，伊誤以為塑膠袋內粉末係葡萄糖，伊並無意吸用安非他命云云，然查被告於遭查獲日經採尿送驗，其尿液內甲基安非他命濃度為2596ng/ml，而甲基安非他命之最低定量濃度為40ng/ml，且須≧500ng/ml，方可判為甲基安非他命陽性，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書可稽，是本案被告尿液中甲基安非他命濃度不僅遠大於最低定量濃度，更係陽性認定標準之5倍餘，被告稱毒販以使用過，殘存安非他命之塑膠袋分裝海洛因，始造成此檢測結果云云，然該塑膠袋如殘存甲基安非他命，其分量應已極少，況該殘存亦無法與塑膠袋完全析離而盡為被告施用，被告因此而吸入之分量自更少，應無法檢出上述遠超出標準之2596ng/ml濃度，被告顯係另行施用甲基安非他命，始足以造成如此尿液檢驗結果，其上揭所辯無非避重就輕之詞，無可採信，而被告施用第一級毒品海洛因，致其尿液檢測結果呈嗎啡陽性反應，亦有同上尿液檢驗報告書可稽，本案事證明確，被告犯行至堪認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經強制戒治，並於90年5月31日保護管束期滿視為執行完畢。又於執行完畢5年內之93年4月14日起至93年6月9日止連續施用一級毒品，又於93年4月16日施用二級毒品；自94年3月初某日起，至94年5月8日止，連續施用海洛因，又自94年3月初某日起，至94年4月4日止，連續施用第二級毒品甲基安非他命，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、相關判決可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，其又於97年7月16日施用毒品，即非屬該條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，仍應論以毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第1、2級毒品罪。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。所犯 2罪犯罪各別，構成要件亦異，應分論併罰，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審認被告係以一行為觸犯二罪名，而未另論以施用第二級毒品罪，尚有未洽，被告上訴意旨否認有施用第二級毒品犯意云云雖無可採，檢察官上訴則非無理由，而原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應予撤銷改判，爰審酌被告素行、犯罪動機、手段等一切情狀，就其所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑示懲。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1、2項、刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。