臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第703號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上易字第703號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因違反妨害兵役治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易字第180號中華民國99年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵緝字第434號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參）。

二、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由，係以：被告甲○○供稱其戶籍地沒有其他親友居住，是以前之租屋處，因工作關係，平時租屋住在臺中市○○區○○街26之4號5樓，是依被告之供述，足認被告居住處所早已遷離原先設籍之彰化縣戶籍地，而現役軍人退伍時需本人領取中華民國軍人退伍令，退伍令上記載退伍軍人需本人持退伍令向戶政機關報到，後備軍人依法應接受動員、臨時、教育、勤務、點閱各種閱召（詳參退伍令上退伍需知記載）；另後備軍人有離營歸鄉報到、戶籍遷出遷入或住址變更申報、入出國申報等義務，為後備軍人管理規則第7條所明定，依同規則第11 條、第12條等規定，離鄉歸營之後備軍人，應於離營之日起十五日內，攜帶離營證件、離營報到憑證卡、本人印章及國民身分證等，向戶籍地鄉鎮市區公所辦理歸鄉報到，同法第15條、第16條更明定：後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記，同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記，由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。而戶籍法亦明定：遷出戶籍管轄區域三個月以上，應為遷出之登記；由他戶籍區域遷入三個月以上，應為遷入之登記，本件被告係已服役完畢收受退伍令後離營歸鄉報到之後備軍人，對上開規定之內容及退伍令上之記載，自難諉為不知。再者，被告係高職學歷，有相當教育程度及智能，且已服過兵役，顯然知悉及明瞭係以其彰化縣戶籍地作為接受國家各種後備召集之收受地址，被告明知軍人退伍令上已明確記載後備軍人應依法接受各種召集之規定、亦明知戶籍地是作為接受國家各種後備召集之收受地址，其並無居住在彰化縣戶籍地，已遷往台中市居住，於國防部發布後備召集時其本人將不可能收到召集令，且亦無親人居住在其彰化縣戶籍地，故其彰化縣戶籍地址顯亦無人能為被告收受國家隨時可能發布之各種召集令，將因此無法依期前往接受召集，妨害國家兵役之召集事宜，且顯然亦不違背其因不能收到召集令而可避免召集之意思，被告竟於本人居住處所已遷移往臺中市居住已有相當長一段時間後（依原審判決書記載，被告於95年11月起即已至臺中市工作並居住於臺中市，教育召集令於97年12月間寄存送達於被告彰化縣戶籍地），未依上開規定申報異動事項登記，無故不依規定申報，已堪認被告主觀上具有避免召集意圖云云。

三、經查：

（一）按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖，是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立意圖犯。妨害兵役治罪條例第10條第1項規定必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。而本條第3項規定「後備軍人犯第1項之罪」，即該項之罪仍須具備第1項之罪的構成要件，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。是苟後備軍人遷移居住處所，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，係因外出謀生、承租處房東不願其遷入或其他目的，並非意圖避免召集處理，則行為人既欠缺本罪法定特殊主觀不法要素，即不得律以本罪。另妨害兵役治罪條例第10條第3項雖有規定「以意圖避免召集論」，此為妨害兵役治罪條例第10條於91年6月28日修正施行前舊條文之規定（原為第11條），但修正前該條第1項並無「意圖避免召集處理」規定，嗣依司法院大法官會議第517號解釋意旨，而列入上開主觀構成要件，然修正時疏未將同條第3項「以避免召集論」刪除，而造成同條第1項、第3項文義扞格之情形，此為立法不當，故該條例第10條第3項之適用，自應以犯同條第1項之罪即有該條第1項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以該條例第10條第3 項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要（司法院大法官會議釋字第517號解釋及法務部法檢字第0920804014號函均同此意旨）。是在解釋上，同條例第10條第3項「以意圖避免召集論」，並非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵，而產生刑罰正當性之疑義。

（二）本案經原審查明被告係因工作關係而遷移戶籍，並數次轉換住所，是被告辯稱其無避召集處理之意圖，非屬無據。至於檢察官上訴理由所指之情形，雖可認被告對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，但就被告是否具備「意圖避免召集處理」之法定特定心意趨向，檢察官並未舉證證明。依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使法院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。檢察官上訴意旨既不能舉證證明被告有避免召集處理之意圖，並使本院產生無庸置疑之確信心證，則本案依罪疑唯有利於被告原則，自應對被告為有利之認定。

四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。