臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第155號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　100年度上易字第155號

上訴人

宜德營造有限公司

法定代理人

張榆柔即張慧敏

法定代理人

參 加 人兼

訴訟代理人

曾坤炳

參加人

莊榮兆

追 加 被告　吳惠郁

上列上訴人與被上訴人謝忠勳等間分配表異議之訴事件，對於中華民國99年6月24日臺灣彰化地方法院99年度重訴字第63號第一審判決提起上訴，上訴人與參加人並為訴之追加，本院就追加部分，裁定如下：

主文

理由

一、按訴之追加乃原告於起訴後提起新訴以合併於原訴之意，又訴之追加包含追加訴之聲明、訴訟標的或當事人。次按訴之追加除經他造同意外，非請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更以他項聲明代替最初聲明、訴訟標的對數人必須合一確定者及某法律關係之爭執為本案裁判之依據外，於二審程序不得為訴之追加，民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款、第446條第1項分別定有明文。依前揭說明可知，僅原告於符合前揭規定之要件者，得於第二審為訴之追加，被告則不得提起追加之訴。又按對於原告提起反訴，惟被告始得為之，參加人雖得輔助被告為一切訴訟行為，但提起反訴則已出於輔助之目的以外，自非法之所許，最高法院23年抗字第1066號判例意旨可資參照。揆諸前揭判例意旨，則關於訴之變更、追加或提起反訴，均屬當事人間之另一法律關係，並逸出參加人輔助當事人目的之範圍，自不許參加人為之。

二、查本件被上訴人即原審原告謝忠勳、莊閔嘉於臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）99年度重訴字第63號分配表異議之訴事件主張：其為彰化地院94年度執字第20546號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之併案債權人，上訴人即原審被告提出本院87年度重上字第62號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）以法定抵押權人之身分，請求就法定抵押債權新台幣（下同）3,200萬元部分併案執行，然系爭和解筆錄所示之債權，係屬上訴人與訴外人蔡農村基於通謀虛偽意思表示而成立之虛偽抵押權及虛偽債權，上訴人並無受分配之權利，而對系爭執行事件於民國（下同）99年3月22日製成並定期於99年4月20日分配之分配表，提起分配表異議之訴，請求判決：系爭執行事件，於系爭分配表第1頁、次序3上訴人應分配債權29,988,754元部分應予剔除，不得列入分配；確認系爭和解筆錄上所載上訴人對於和解筆錄上附表所示建物標示編號1至34之建物34戶之法定抵押權不存在等語，經彰化地院99年度重訴字第63號民事判決為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，由本院99年度上易字第329號分配表異議之訴事件（下稱本案）受理等情，追加被告係本案受命法官，業經本院調閱本院99年度上易字第329號事件卷宗查明屬實。是上訴人並非本件第一審程序之原告，而係被告，稽諸前揭說明，上訴人自不得於本院99年度上易字第329號民事事件中為訴之追加，又參加人亦不得為訴之追加；況上訴人與參加人所追加之被告，為本案之受命法官，其追加意旨略以：追加被告不傳訊證人，未行使闡明權、命表明特定事項及行爭點整理，及預設立場、偏頗執法，欲判上訴人敗訴等語（詳見追加被告狀），顯不符合前揭於第二審為訴之追加之法定要件。是上訴人與參加人對追加被告所為訴之追加，均不合法，無從准許，應予駁回。本件訴之追加既不合法，追加被告書狀關於具狀人處漏未蓋用上訴人公司及法定代理人印章之程式欠缺，即無再命補正之必要，附此敘明。

三、據上論結，上訴人及參加人追加之訴為不合法，爰依民事訴訟法第249條第l項第6款、第78條、第86條、第95條，裁定如主文。

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