臺灣高等法院 臺中分院104年度抗字第184號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　104年度抗字第184號

抗告人

蔡國勇

相對人

何天瀚

　　　　　　陳榆鈞

上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國104年3月31日臺灣臺中地方法院104年度全字第17號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：抗告人於原假處分聲請時，已釋明：證人何慧玲於民國103年12月1日在台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）103年度他字第2795號刑事案件證稱，坐落台中市○○區○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）曾委託鼎漢工程顧問有限公司（下稱鼎漢公司）開發利用等語；上開案件乃偵查不公開，抗告人無法取得訊問筆錄，然抗告人已提供該作證之偵查案號，原法院並非不可查證，難認抗告人未盡釋明之義務。又抗告人於原假處分聲請時，亦已釋明：相對人若於系爭土地上向建管單位申請建築執照等開發利用，日後有上情發生，欲拆除恐需花費人力時間費用或難以回復原狀，浪費社會及司法資源，有難以強制執行或甚難執行之虞等情。依常情，若相對人向建管單位訛稱所有人申請建照，抗告人等同無權申請，需提告撤銷相對人所申請建照，而需耗費勞力時間費用。原裁定逕認本件未有聲請假處分必要，亦與經驗法則相違背。再者，若原法院認有不符釋明要件之情，理應發函通知補正或通知開庭，原法院未通知抗告人到庭陳明，逕為駁回，難認與法相符，爰請求本院通知抗告人出庭說明。基上所述，抗告人已釋明假處分原因及假處分必要性，若釋明不足，應裁定供擔保，並非逕予駁回本件聲請，原裁定非無可議之處，爰依法提起本件抗告，並聲明：㈠原裁定廢棄；㈡禁止相對人對系爭土地為建築、開發等之利用行為。

二、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行，而聲請假處分者，就請求及假處分之原因，應釋明之，必為釋明後如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，此觀民事訴訟法第532條、第533條、第526條第1項、第2項之規定自明。所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分（最高法院20年抗字第336號判例、104年度台抗字第163號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠抗告人於原法院以其原為系爭土地之所有人，因於96年間有資金需求，遂將系爭土地連同其他土地以真借款假買賣方式協議移轉予相對人及第三人豐昱國際股份有限公司（下稱豐昱公司），其等均承諾抗告人還清借款時，將上開土地返還抗告人，惟事後抗告人欲清償借款，相對人及豐昱公司卻拒絕受領，此經抗告人向原法院提起103年度重訴字第208號訴訟，請求相對人返還上開土地在案；詎相對人竟於103年9月19日將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予相對人陳榆鈞，抗告人遂追加請求撤銷相對人間之詐害債權行為，而系爭土地雖經原法院103年度裁全字第25號假處分裁定禁止產權讓與，然另案台中地檢署103年度他字第2795號刑事案件證人即永豐棧集團總裁何豐棧之胞妹何慧玲既證稱系爭土地曾委託鼎漢公司開發利用等語，則抗告人因恐相對人於訴訟中乘機向建管單位申請建築執照開發系爭土地，事後拆除建物亦須花費人力金錢等，勢將難以回復原狀，有難以強制執行或甚難之虞，爰陳明願供擔保以代釋明，而聲請本件假處分，請求法院禁止相對人對系爭土地為開發利用之行為，並提出系爭土地所有權狀、協議書、民事起訴狀、移轉前後土地登記第二類謄本、刑事告訴書狀節本暨傳票、網路資料、原法院103年度裁全字第25號裁定及最高法院103年度台抗字第554號裁定等影本以資釋明。惟前開證據僅足釋明本件假處分請求之事由；至本件假處分之原因，抗告人僅空言陳稱證人何慧玲曾於另案刑事偵查程序中證稱系爭土地曾委託鼎漢公司開發利用等語，如系爭土地於上開訴訟中開發，將導致日後難以回復原狀云云，並未提出任何能即時調查之證據，使法院大概可信抗告人請求標的之現狀已有變更或將有變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞等情形，即不符上揭所示假處分之要件。

㈡抗告意旨雖謂上開另案乃偵查不公開，抗告人已提供該作證之偵查案號，原法院非不可查證，難認抗告人未盡釋明之義務；又抗告人於原假處分聲請時已釋明相對人若於系爭土地上向建管單位申請建築執照等開發利用，欲拆除恐需花費人力時間費用或難以回復原狀，浪費社會及司法資源，有難以強制執行或甚難執行之虞等情，原裁定逕認本件未有聲請假處分必要，亦與經驗法則相違背；再若原法院認有不符釋明要件之情，理應發函通知補正或通知開庭，原法院未通知抗告人到庭陳明，逕為駁回，難認與法相符等語。惟所謂假處分之原因，依上開說明，係指請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而言；則抗告人欲聲請本件假處分，禁止相對人對系爭土地為開發利用之行為，即應釋明系爭土地現已有開發利用或將有開發利用之情。又按釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。民事訴訟法第284條定有明文。所謂因釋明而應提出之能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453號判決意旨參照）。而尚待調取之卷宗，雖非不能即時調查之證據，而得用為釋明方法；然觀諸抗告人於原法院所提民事聲請假處分裁定狀，其就本件假處分之原因，僅泛言證人何慧玲於103年12月1日在台中地檢署103年度他字第2795號刑事案件證稱系爭土地曾委託鼎漢公司開發利用，若相對人就系爭土地開發，就會妨害抗告人之所有人權益等語（見原法院卷第2至5頁），並未同時提出可供法院隨時進行調查之證據佐證，亦未聲請原法院調取該偵查卷宗以為釋明之方法，則原法院以其未提出相關證據資料釋明本件假處分之原因，而駁回其之聲請，揆諸前述說明，並無不合。又抗告人固於原法院陳稱相對人若於系爭土地上向建管單位申請建築執照等開發利用，欲拆除恐需花費人力時間費用或難以回復原狀，有難以強制執行或甚難執行之虞云云；然此僅為抗告人主觀上之臆測，其既未提出證據釋明相對人就系爭土地有向建管單位申請建築執照等開發利用之情，尚難認其就本件假處分之原因已為釋明。再者，本件假處分為抗告人所聲請，其於聲請時，本即得檢具各該有利證據供法院審酌，如其未同時提出供釋明用之證據，法院並無裁定限期命其補正之必要，亦已如上述；則抗告人以原裁定駁回其之聲請，即逕指原法院為本件假處分裁定前，未發函通知補正或通知開庭，難認與法相符云云，自無足取。另查，原法院前經抗告人聲請，業以該院103年度裁全字第25號裁定准予抗告人供擔保後，禁止相對人對系爭土地為轉讓、設定抵押或一切處分行為在案，有該裁定影本附於原法院卷內可稽（見原審卷第25至26頁），抗告人復於本件另聲請禁止相對人對系爭土地為建築、開發等之利用行為，自應釋明系爭土地現已有開發利用或將有開發利用之情，惟其於原法院及本院抗告程序中，均未提出能即時調查之證據以為釋明；縱另案證人何慧玲確曾於上開偵查案件中證稱系爭土地曾委託鼎漢公司開發利用等情，亦僅屬第三人於他案中之證述，得否資為本件假處分原因存在與否之唯一佐證，尚非無疑，復無其他本院得隨時進行調查之證據可供參酌，難謂抗告人已為適法之釋明。

四、綜上所述，抗告人於本院仍未能釋明本件假處分之原因，即系爭土地之現狀已有變更或將有變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞等情形，則抗告人聲請本件假處分，尚不符合上開假處分之要件。又抗告人既不能就本件假處分原因盡其釋明之義務，即無所謂釋明不足，而得依其陳明願供擔保，由法院命其供擔保後為假處分之餘地。原法院裁定駁回抗告人假處分之聲請，尚無違誤；抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。