臺灣高等法院 臺中分院105年度上國字第1號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　105年度上國字第1號

上訴人

東吉營造有限公司

法定代理人

黃正仁

訴訟代理人

張詠善 律師

被上訴人

苗栗縣政府

法定代理人

徐耀昌

訴訟代理人

饒斯棋 律師

複代理人

張馨月 律師

上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國105年1月13日臺灣苗栗地方法院104年度國字第6號第一審判決提起上訴，本院於106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人主張：上訴人前向被上訴人標得「頭份鎮中央路景觀規畫計畫香榭美食藝文大道第一期工程」（下稱藝文大道工程），與被上訴人簽訂工程採購契約，其後被上訴人就該工程之混凝土基層厚度進行鑽心試驗，發現多處不符圖說之規定，因而發函監造單位晉國工程顧問有限公司（下稱晉國公司）督促改善，惟上訴人改善後函送之照片，被上訴人並不接受，被上訴人竟未實際履勘現場取樣、亦未依憑證據認定事實，而函上訴人稱：「有關旨揭工程（指藝文大道工程），混凝土基層厚度不足，經本府認定 貴公司有擅自減省工料情節重大之情事，依政府採購法第101條將刊登政府採購公報」，而將上訴人處分停權（下稱系爭處分），經上訴人異議後，被上訴人維持原系爭處分，上訴人向採購申訴審議委員會申訴，亦被駁回。被上訴人即自民國（下同）100年10月4日起刊登政府採購公報，執行停權。被上訴人所作成之系爭處分，違反行政程序法第5、9、36、37至43，及96條第1項第2款等規定，上訴人提起行政訴訟，系爭處分及異議處理結果，日前已經臺中高等行政法院判決撤銷確定。被上訴人之公務員執行職務行使公權力，顯有過失，因而致使上訴人無法參與政府採購之投標，財產（營業）權遭侵害，受有新台幣（下同）3,857,730元之營業損失，被上訴人自應負國家賠償責任。經以書面向被上訴人請求遭拒，爰依國家賠償請求權、及侵權行為損害賠償請求權，提起本件訴訟，聲明：被上訴人應給付上訴人3,857,730元，及自104年7月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被上訴人則以：被上訴人機關於工程進行中抽驗混凝土基層厚度，抽驗之14處中有5處不符設計，而函請晉國公司督促上訴人改善；系爭處分及異議處理結果作成後，又曾兩度抽驗9及12處，其中仍分別有6及5處不合格，足見上訴人減省工料非僅局部偶然疏失，經被上訴人認情節重大，乃依政府採購法之規定，處分停權。系爭處分、異議處理結果遭行政法院判決撤銷之原因，乃是就「情節重大」之不確定法律概念，法院之見解與被上訴人機關歧異，被上訴人機關之公務員並無故意或過失。營業權非屬侵權行為法所保護之權利，營業損失僅純粹經濟上損失；且系爭處分僅限制上訴人參與政府採購投標、作為決標對象、分包廠商之效力，未限制其他營業行為，如認上訴人得請求賠償，其範圍亦應限於政府採購部分。又上訴人至遲在系爭處分刊登政府採購公報時，即知受有損害、賠償責任之原因事實，及賠償義務機關，竟延至104年2月10日才向被上訴人請求，其請求權已罹於時效等語，資為抗辯，聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，並陳明願供擔保，請准免為假執行。

參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起本件上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,857,730元，及自104年7月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。

肆、經查：

一、上訴人主張：其標得藝文大道工程，而與被上訴人簽訂採購契約，工程進行中被上訴人就該工程14處混凝土基層厚度進行鑽心試驗，發現5處厚度不符圖說之規定，而以系爭處分將上訴人停權，上訴人異議無效，再向採購申訴審議委員會申訴，亦遭駁回，系爭處分即於100年10月4日刊登於政府採購公報。惟上訴人就系爭處分與異議處理結果提起行政訴訟，經臺中高等行政法院102年度訴更一字第12號判決撤銷確定；及上訴人書面請求被上訴人國家賠償遭拒等各節，均為被上訴人所不爭，並有被上訴人機關函及工程督導紀錄表（原審卷㈡第61至67頁）、系爭處分（原審卷㈡第36頁）、異議處理結果函（本院卷㈠第135頁）、行政法院判決（原審卷㈠第12、44、68頁）、確定證明書（原審卷㈠第246頁）、拒絕往來廠商名單註銷作業資料（原審卷㈠第85頁），及拒絕賠償理由書（原審卷㈠第87頁）在卷可稽，並經本院調取行政訴訟卷宗，核閱屬實，上訴人之上開主張，堪信為真實。

二、公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。上訴人主張被訴人違法之系爭處分侵害其權益，應負國家賠償及侵權行為損害賠償責任，則被上訴人賠償責任之成立，自以其公務員在系爭處分作成當時有故意或過失為前提。又行政機關行使公權力作成行政處分，首須確定其所欲規範的事實關係，而事實關係之確定，則端賴調查事實及證據。行政處分之作成，常涉及對事證之證據價值判斷，及相關法令之解釋，均具主觀性，縱使受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認行政處分之公務員有故意或過失：

㈠被上訴人於99年9月28日工程督導，進行混凝土鑽心厚度試驗，結果採樣之14處中，有5處（B段0K+250、0K+440、0K+710、1K+180、1K+400）厚度不足，不符圖說之規定，而於翌（29）日檢附工程督導紀錄，函晉國公司轉請上訴人改善，並提送改善前、中、後照片（原審卷㈡第61至67頁，被上訴人函）。其後上訴人檢附0K+250、0K+440、0K+710、「1K+260」、1K+400等5處理改善照片，請晉國公司轉被上訴人辦理（臺中高等行政法院102年度訴更㈠字第12號卷第67至75頁，上訴人公司函；本院卷㈠第166至173頁，晉國公司函）。經被上訴人審核後，於99年10月19日函晉國公司（副知上訴人）：「…本次工程督導改善位置為（1K＋400、1K＋260、0K＋710、0K＋440、0K＋250），並不包含1K＋400、1K＋260，其中0K＋250為已鋪設面磚完成段，改善照片並無法判別是否為0K＋250區段，請 貴公司確實督商承攬廠商缺失改善，並於99年10月25日前將改善照片過府備查」、「隨函檢退工程督導缺失改善照片乙份」等語，亦有被上訴人函在卷可稽（本院卷㈠第134頁）。按99年10月19日被上訴人函前段稱：「…本次工程督導改善位置為1K＋400、1K＋260…」，其後旋又稱：「…並不包含1K＋400、1K＋260…」，其文義顯相矛盾，但對照兩造與晉國公司間之公文往返：①99年9月28日被上訴人函督促改善者為1K+180。②被上訴人所送者為1K+260之照片，非被上訴人要求改善之1K+180處。③被上訴人嗣後對上訴人之停權函亦稱：現場混凝土鑽心取樣，厚度呈現不足處為0K+250、0K+440、0K+710、1K+180、1K+400（原審卷㈡第36頁），可知被上訴人99年10月19日函顯為誤寫，其意應為「…本次工程督導改善位置為（1K＋400、『1K＋180』、0K＋710、0K＋440、0K＋250），並不包含1K＋260，…」，此並據證人即被上訴人機關之承辦人李哲維證述在卷（本院卷㈠第151頁背面）。

㈡99年9月28日被上訴人進行混凝土鑽心厚度試驗時，0K+250處之人行道面磚已經鋪設完成，並取出部分面磚進行採樣（原審卷㈡第63頁，照片影本；臺中高等行政法院100年度訴字第369號卷第43頁，彩色照片）。而上訴人同年10月15日所送之0K+250照片，改善前則並無任何人行道面磚（本院卷㈠第172頁，照片影本；臺中高等行政法院前開訴字卷第171頁，彩色照片），確屬無法證明上訴人已就0K+250處進行改善。被上訴人因而於99年10月19日函晉國公司稱：工程督導改善位置，不包含1K＋260、上訴人所檢送之照片，無法判別是否為0K+250區段，而請晉國公司督促上訴人於99年10月25日前再送改善照片，即非無正當之考量。惟被上訴人並未依限改善並送照片，反於被上訴人行文上訴人將予停權（原審卷㈡第36頁）後，在99年12月15日向被上訴人異議稱：「旨揭工程鋪設人行道210kgf/cm2混凝土厚度不足之事，確因本公司施工督導不週所致，實非蓄意擅自減省工料，…，如縮減210kgf/cm2混凝土厚度，勢必增加黏著層（乾拌水泥沙）厚度，依合約單價分析…所示，210kgf/cm2混凝土單價為1857.5/m3，乾拌水泥沙單價為1931.79/m3，故無理由蓄意減少210kgf/cm2混凝土厚度，…」、「本公司接獲貴府99年9月09日（按：係9月29日之誤）府建城字第0990180383號來函指正後，即已進行改善，並以99年12月8日（按：係10月8日之誤）東工字第0990100341號函備查，惟因拍照技巧不佳無法讓 貴府認可，並以貴府99年10月15日（按：係10月19日之誤）府建城字第0990193547號函檢退，時因工程持續進行，現場已無法還原並拍照舉證，敬請諒達，本公司於旨揭工程完工驗收時願接受鑽心檢驗」等語（臺中高等行政法院100年度訴字第369號卷第67頁，上訴人公司99年12月15日東工字第0990200026號函），以被要求改善之後，立即改善完成，但因拍照技巧不佳及工程持續進行，無法還原拍照舉證云云；惟被上訴人事後於100年5月19日再度抽查0K+250處，其混凝土厚度為5.5公分，仍不足設計之厚度10公分（臺中高等行政法院100年度訴字第369號卷第344頁，中興工程骨材研究檢驗所混凝土厚度試驗報告；第347頁，照片），上訴人主張已全部改善完成，與事實不符。

㈢對於上訴人之異議，被上訴人先於100年1月12日函行政院公共工程委員會，並副知上訴人稱：「…經東吉營造有限公司（99年12月15日東工字第0990200026號函）提出異議理由，本府認不足證明、清澄相關本府提登政府採購公報之事實，依規定惠請 貴會刊登於政府採購公報之廠商…」（臺中高等行政法院100年度訴字第369號卷第69頁，被上訴人府建城字第1000008310號函）；其後又於100年1月26日函上訴人、副知公共工程委員會等稱：「有關混凝土基層厚度不足，經 貴公司…以成本論非蓄意擅自減省工料…，查混凝土基層厚度不足是主要事實，應無關因基層厚度不足致增加他項成本，況貴 公司開挖基層底部之高程尚非明確，無法研判 貴公司所云有增加黏著層（乾拌水泥砂）之厚度」、「…本府鑽心位置為0K+250、0K+440、0K+710、1K+180、1K +400計五處，惟 貴公司於99年10月8日…檢送0K+250、0K+440、0K+710、1K+260及1K+400五處理，除位置不符本府抽驗處外，尚有0K+250處無法判斷是否有改善完竣，…， 貴公司以拍照技巧不佳為由，實無法讓本府認可， 貴公司對於公共工程，應以審慎態度為之」，「貴公司…提出異議理由，本府認定無法證明、澄清相關本府提登政府採購公報之事實…」（本院卷㈠第135頁，被上訴人函）。

㈣機關辦理採購，發現廠商擅自減省工料，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，政府採購法第101條第1項第3款定有明文。上訴人承攬藝文大道工程，負有依約施作之義務，而被上訴人於99年9月28日進行混凝土鑽心厚度試驗結果，採樣之14處中有5處厚度不足，比例不低，據此推論上訴人擅自減省工料，無違反經驗法則，系爭處分做成後之100年2月25日、5月19日，被上訴人二度抽查藝文大道工程9處及12處，上訴人施作之混凝土基層厚度仍分別有6處及5處不合格（臺中高等行政法院100年度訴字第369號卷第344頁、第344頁，其中100年5月19日抽驗之0K+250處，即為被上訴人於99年9月29日要求改善處）。

㈤而所謂「情節重大」，係不確定之法律概念，概念內涵及外延並非明確，適用法律之機關之解釋可能不同；於執行法律時，應認定何種事實，以涵攝於「情節重大」之概念，亦可能產生歧異。本件受理撤銷訴訟之行政法院解釋政府採購法之規定，認：「政府採購法第101條第1項所載事由而刊登政府採購公報，乃係政府機關內部警示機制，目的在於限制不良廠商再度危害機關，而非對其有所處罰，並非典型之不利處分」、「至於是否有警示必要，於契約本質，無非著重於當事人履約能力及履約誠信」、「因此，所謂之『情節重大』，與其謂審酌省工減料之客觀情節是否嚴重，毋寧謂應著重於省工減料該客觀情事所顯示之欠缺履約誠信重大與否」，並進而認定被上訴人之處分並無違誤（原審卷㈠第35頁，臺中高等行政法院100年度訴字第369號判決）。如前所述，被上訴人99年9月28日進行混凝土鑽心厚度試驗結果，採樣之14處中有5處厚度不足，經被上訴人函晉國公司轉請上訴人改善，並提送改善前、中、後照片，衡之事理，上訴人立刻改善並無困難；且藝文大道工程一旦完工，前階段工項被隱蔽，查核上訴人是否依約施工更加困難。反觀上訴人於99年10月15日檢送非屬被上訴人要求改善處之1K+260照片，所送之0K+250照片，復無法證明上訴人確曾就該處進行改善，經被上訴人限期要求上訴人改善而未獲上訴人處理，甚至於異議時表示工程持續進行，無法還原並拍照、願於驗收時接受鑽心檢驗云云，實無異阻礙被上訴人工程品質之查核，被上訴人採取與前開臺中高等行政法院100年度訴字第369號判決相同之法律見解，據以認定上訴人缺乏履約誠信，擅自減省工料之情節已重大，亦無違經驗法則。又被上訴人於作成系爭處分時所依憑之事證，既可形成上訴人擅自減省工料情節重大之心證，自無再調查其他證據之理，上訴人主張被上訴人未實際履勘現場取樣、未依憑證據認定事實，而為系爭處分，並非可採。

㈥至於最高行政法院認：「…（該法第101條第1項）第3款…事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，…係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質」、「…『情節重大』，應依個別標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌廠商違約之程度、因『擅自減省工料』所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之」（原審卷㈠第62頁，最高行政法院102年度判字第364號判決），已涉及對「情節重大」此一不確定法律概念之解釋，就「情節重大」之解釋，最高行政法院與臺中高等行政法院100年度訴字第369號判決、被上訴人機關之所持之見解不同；依最高行政法院之法律意見，在適用政府採購法第101條第1項第3款時，應經調查確定，並據以涵攝「情節重大」此一法律概念之事實亦不同。臺中高等行政法院受最高行政法院法律意見之拘束，所應調查證據確定之事實，自亦不同，臺中高等行政法院於發回後認：「被上訴人既未於原處分及異議處理結果函詳載原告確有所指『擅自減省工料情節重大』之違規事實，自與前引行政程序法第5條及第96條第1項第2款之規定有違。且被上訴人作成原處分及異議處理結果函時，既未憑證據認定原告之違規事實，則其認定上訴人該當政府採購法第101條第1項第3款規定之要件，並據以對原告為停權處分，自有違誤。是原處分及異議處理結果關於上訴人違法之行為事實、理由及法令適用之涵攝過程等事項，俱有未具體明確記載，致無從認定與其結論相合致之情形，核諸上開說明，自構成違法而應予撤銷之事由」，而撤銷系爭處分及異議處理結果（原審卷㈠第82頁，臺中高等行政法院102年度訴更㈠字第12號判決），惟從兩造與晉國公司間99年9月28日（原審卷㈡第61至67頁）、10月8日、（本院卷㈡第172頁）、10月15日（本院卷㈠第189頁）、10月19日（本院卷㈠第134頁）、12月8日（原審卷㈡第36頁）、12月15日（臺中高等行政法院100年度訴字第369號卷第67頁）、及100年1月26日（本院卷㈠第135頁）之函文往返，仍可知被上訴人之公務員，係認上訴人就99年9月28日鑽心厚度試驗結果，採樣之14處中有5處厚度不足，係屬擅自減省工料；經限期改善而未見被上訴人誠信履約，則為情節重大，而以系爭處分將上訴人停權，並為維持系爭處分之異議處理。縱使系爭處分及異議結果處理經行政法院撤銷確定，仍難認為被上訴人之公務員何有故意或過失。

㈥又99年9月28日被上訴人進行混凝土鑽心厚度試驗時，0K+250處之人行道面磚已經鋪設完成，取出部分面磚進行採樣（原審卷㈡第63頁，照片影本）。而上訴人同年10月15日所送之0K+250照片，改善前部分並無任何人行道面磚（本院卷㈠第172頁，照片影本），已見前述；上訴人所提送之0K+250處之照片，無法證明係被上訴人要求改善之處。證人李哲維於本院證稱：「因為東吉公司所陳報的改善照片其中有一張已經鋪設面磚了，所以我認為沒有辦法證明他已經改善完畢，因為依照施工的程序要混凝土鋪設完畢再鋪設面磚，如果面磚已經鋪設完畢，根本不可能增加混凝土的厚度了，所以我就用這判斷0K+250沒有改善完成」等語（本院卷㈠第152頁），應係時間久遠，而有所誤認；其後據旋據李哲維更正稱：「是的（99年9月28日查驗時，0K+25 0的面磚，是本院卷㈠第131頁照片所示的面磚），因為是已經完成，現場是拿掉一塊面磚起來鑽心查驗」、「是的（因為上訴人檢附改善完成照片上0K+250並無鋪設面磚，以致無法確認是否是上開上證二查驗不合格所示之路段）」（本院卷㈠第152頁背面、第153頁）。上訴人因證人李哲維錯誤上開之陳述，聲請傳喚證人楊仲振（本院卷㈠第158頁），其待證之事實為：「因被上訴人要求儘速鋪設面磚，故在鑽心取樣後經晉國公司之同意始鋪設面磚於上，堪認鋪設面磚是上訴人在監造單位確認0K+250處符合被上訴人要求改善完成後，依被上訴人指示，經監造單位同意後始鋪設面磚」，核無調查之必要。

三、綜合前述，上訴人依國家賠償請求權、侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人賠償損害，於法無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論尚無以異，上訴意旨指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

伍、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

民事第三庭