臺灣高等法院 臺中分院106年度勞上字第31號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　106年度勞上字第31號

上訴人

廖子雁

訴訟代理人

涂芳田律師

複代理人

何俊龍律師

被上訴人

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

吳東進

訴訟代理人

吳甲元律師

　　　　　　龍海明律師

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國106年8月14日臺灣臺中地方法院106年度勞訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於107年7月17日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限。民事訴訟法第446條1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審原請求被上訴人應給付新臺幣（下同）2,358,656元及自原審民事擴張聲明暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於本院減縮請求被上訴人給付其1,430,248元，及自原審民事擴張聲明暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈡第100頁反面、第108頁、第128頁），核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，自毋庸經被上訴人同意，應予准許，合先敘明。

貳、兩造主張

一、上訴人主張：伊自民國67年6月6日起受僱於被上訴人，後於80年至81年間擔任被上訴人中冠通訊處之二階主管處經理一職，並於87年9月1日與被上訴人先行結算年資，於87年9月22日領取結算之年資退休金計1,886,612元，惟其後仍以原職即處經理一職，繼續任職於被上訴人公司，嗣於98年7月1日轉任二階展業區經理，伊之勞務給付情形並無任何改變，仍受被上訴人之指示以執行伊之主管職務，且需於每日上午九時前出勤主持會議或處理一般事務，有固定上班時間，並須接受被上訴人之績效考核，以為懲處或各項獎金、津貼核發之依據，兩造間於87年9月2日後所成立之契約，同具有人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性，而屬勞動基準法（下稱勞基法）之勞動契約，且與兩造間於87年9月1日前成立之勞動契約具同一性，年資應一併計算。嗣伊於104年9月15日，依勞基法第53條第1款規定，自請退休，退休前平均薪資為73,708元，自67年6月6日起至104年9月15日退休止，工作年資共計37年3月，依勞基法第55條規定以最高基數45個基數計算，伊應可請領退休金3,316,860元（計算式：73708×45＝0000000），扣除被上訴人先預付之1,886,612元，被上訴人應再給付伊1,430,248元（計算式：0000000－188661 2＝0000000）。詎被上訴人以兩造間於87年9月2日後成立之契約為承攬關係為由，迄未給付前開退休金，依勞基法施行細則第29條第1項規定，應負遲延之責等情。爰依兩造間勞動契約法律關係，求為命被上訴人給付伊1,430,248元及加計法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，嗣減縮訴之聲明，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,430,248元，及自原審民事擴張聲明暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人於87年9月1日已與伊協議結清僱傭關係之年資，兩造間自87年9月2日起所簽立之契約為承攬契約，並不適用勞基法之退休規定，伊自無給付上訴人退休金之義務。縱認兩造間於87年9月2日以後之法律關係仍為僱傭關係，則以上訴人主張於104年9月15日退休，退休前六個月平均報酬為73,708元，參以上訴人67年8月3日到職至87年9月1日結算年資時止，已先領取以35.5個基數核算之退休金完竣，而勞基法核算退休金最高基數為45個基數，上訴人於87年9月2日之後，僅得領取以所剩之9.5個基數（計算式：45－35.5＝9.5）核算之退休金700,226元（計算式：9.5×73708＝700226）。又如認上訴人得為本件請求，伊已於104年1月間先行支付退職福利壽險保費共計586,817元予上訴人，應予以抵充等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人自67年6月6日起受僱於被上訴人公司，於87年9月1日止與被上訴人先行結算年資，並於87年9月22日核算年資，以35.5基數計算，領取退休金1,886,612元。

㈡兩造於87年9月2日復簽訂原審被證一所示契約，上訴人以處經理之職繼續任職於被上訴人公司。

㈢上訴人104年9月15日前6個月平均薪資以73,708元計算。

二、兩造爭執之事項：

㈠上訴人主張於87年9月2日復職至104年9月15日主張退休之日止，與被上訴人間有僱傭契約存在，有無理由？

㈡如兩造前揭期間有僱傭關係存在，上訴人請求被上訴人支付自87年9月2日至104年9月15日止之退休金計1,430,248元，有無理由？

㈢如上訴人主張有理由，被上訴人主張以退職福利壽險抵充有無理由？

肆、本院得心證之理由

一、上訴人自67年6月6日起受僱於被上訴人公司，於87年9月1日與被上訴人先行結算年資，並於87年9月22日核算年資，以35.5基數計算，領取退休金1,886,612元；再於87年9月2日與被上訴人簽訂「承攬契約書」（即原審被證一，下稱系爭承攬契約書），以處經理之職繼續任職於被上訴人公司等情，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事項㈠、㈡），堪予認定。

二、至上訴人主張伊於87年9月2日起至104年9月15日止，與被上訴人間有僱傭契約存在等語；已為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲說明如下：

㈠按保險業雖經改制前行政院勞工委員會公告自87年4月1日起為適用勞基法之行業，惟保險業之從業人員並非當然有該法之適用，本諸契約自由之原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，仍得由雙方自由合意決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約。再按保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷（大法官會議釋字第470號解釋意旨參照）。

㈡再按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別定有明文。復參酌勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在「從屬關係」下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。「人格上之從屬」指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。「經濟上從屬性」指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。「組織上從屬性」所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應以當事人間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。

㈢依照上開說明，凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，始為勞動契約。是判斷兩造間是否屬僱傭關係，自應審究上訴人於87年9月2日至104年9月15日任職期間之工作內容及其所負責之業務內容為何。經查：

⒈兩造於系爭承攬契約書第13條約定：「本契約自簽約日起生效。甲（即被上訴人，下同）、乙（即上訴人，下同）雙方同意於本契約生效日起終止雙方之前所訂任何契約」等語（見原審卷第6頁）。且參諸上訴人於原審已自陳：兩造先前之勞動契約關係業於87年9月1日終止；而於87年9月2日以後，存在於兩造間之契約，係屬新的契約關係等語（見原審卷第80頁），可知兩造先前之勞動契約關係業於87年9月1日終止，上訴人係於87年9月2日另與被上訴人新成立一契約關係。是以，上訴人於本院審理中始改稱：兩造間於87年9月2日後所成立之契約，與兩造間於87年9月1日前成立之勞動契約具同一性云云（見本院卷㈡第71、100、125頁），顯與事實不符，尚難採信。

⒉上訴人所舉證人○○○雖證稱：伊曾任職於被上訴人公司，但已於93年3月1日自請退休；當時伊與上訴人均任職於市場開發部，是適用二階管理辦法，並不適用新營業制等語（見本院卷㈡第7頁反面至第8頁）。然觀諸被上訴人於原審所提被證6即被上訴人85年12月17日（85）新壽外企字第175號函、被證7即被上訴人87年8月17日（87）新壽人字第140號函及被證8即被上訴人87年9月1日（87）新壽人退字第031號函等內容，顯見被上訴人係先於85年12月17日核發原審被證6函文予該公司之市場開發部等部門，表示為配合業務推動，特訂定「新營業制導入新二階規定」；再於87年8月17日核發原審被證7函文予該公司之市場開發部等部門，表示為調整二階單位之經營體系，特訂立「轉制人員優惠退休金改制辦法」，適用於二階單位所屬各級處長兼展業區經理等人員，符合條件人員，凡於截止期限（即87年8月31日）前，提出申請優惠退休並經核准者，發給一次優惠退休金；復於87年9月1日核發原審被證8函文予上訴人等人，通知其等自該日起，依原審被證7函優惠退休等情，有各該函文影本在卷足憑（見原審卷第112至117頁）。是以，上訴人確係因被上訴人實施「新營業制導入新二階規定」，乃申請優惠退休，並一次領取優惠退休金，旋再於87年9月2日與被上訴人簽訂系爭承攬契約書。又被上訴人自86年度起，為因應「新營業制導入新二階規定」之實施，乃制訂「市場管理部、市場營業部、市場展業部、市場業務部業務準則」（下稱系爭業務準則）據為相關管理辦法，並且原營業代表、營業主任、營業襄理、營業區經理之名稱均更改為展業代表、展業主任、展業襄理、展業區經理，而改適用新的展業主任管理規章及展業主任津貼及獎金表，則兩造於87年9月2日新成立之契約關係，自應適用被上訴人當時有效存在之規定，包括系爭業務準則在內。是以，證人○○○前開證詞尚與事實有間，難以採信。

⒊上訴人再主張：依原審原證六即87年3月25日（87）新壽外企字第031號函，可知當時被上訴人對二階展業主管有相關退休制度；詎被上訴人嗣竟單方、片面以87年7月28日（87）新壽外企字第065號函取消前揭第031號函，而未經勞資雙方協議，顯對上訴人之退休權益造成鉅大損害，而不可採用，故伊仍可適用二階展業主管之相關退休制度云云。然查，被上訴人於107年3月2日函覆本院表示：「本公司87年7月28日（87）新壽外企字第065號即取消來函之附件二『87年3月25日（87）新壽外企字第031號函』之內容」等語，並檢附該第065號函暨附件為憑（見本院卷㈠第148頁及第211至215頁）。且證人即黃瓊瑩（即被上訴人之多元通路企劃課專案襄理）證稱：「我找出了第065號函，有一份附件業務制度修訂內容及實施細則一、㈠記載自87年第七工作月起取消87新壽外企字第024號、第031號函」、「第031號函有三個附件，附件二是展業主管勤務規定，附件三是展業主管退休規定，第065號函已經把第031號函取消」等語（見本院卷㈡第11頁反面至第12頁），可知第031號函確已於87年7月28日遭第065號函予以取消。是以，兩造於87年9月2日所成立之契約關係即無從再適用早經取消之第031號函之規定，而應適用當時實施之第065號函之規定。又觀諸第065號函暨所附業務制度修訂內容及實施細則，並無如第031號函所載之展業主管退休規定，故上訴人主張其仍可適用二階展業主管之相關退休制度，尚屬無據，要難遽採。

⒋又依勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。再勞基法施行細則第10條將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩惠性之給付，如年終獎金、競賽獎金等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。查上訴人於87年9月2日與被上訴人簽約後，先後擔任營業處經理、展業區經理、展業主任及展業代表等職位，此有被上訴人提出之上訴人職務明細可參（見原審卷第120頁）。而據系爭業務準則所附之「展業主任津貼及獎金表」、「展業區經理津貼及獎金表」、「展業代表津貼及獎金表」之內容，展業主任係領取依照業績核算支給之「每月津貼暨單位津貼」、「業績獎金」、「增員獎金」、「晉陞津貼」；展業區經理係領取依照業績核算支給之「每月津貼暨單位津貼」、「業績獎金」、「增員獎金」、「特別津貼」、「晉陞津貼」、「輔導津貼」等，至展業代表則領取「業務津貼」、「服務費」及「春節加發獎金」等（見原審卷第82頁反面至第92頁反面），均無「基本薪」、「出勤津貼」等屬僱傭契約性質之經常性給與工資。且細繹系爭承攬契約書所附之承攬報酬表（見原審卷第5至18頁），其所要求之業績，其意當應以上訴人已成功招攬客戶或新進人員，使客戶或新進人員招攬之客戶與被上訴人簽訂保險契約，及要保人已繳交或持續繳交保險費為前提，如客戶終未與被上訴人締結保險契約及繳納保費，上訴人即無法領取任何報酬。參諸上訴人所提之業務津貼表，亦足見其於任職期間所領取之業務津貼金額均係按業績計算而來（見原法院勞調卷第13至23頁），且此為上訴人所自認（見原審卷第122頁反面），堪認上訴人並無固定薪資，而係須達一定業績時，被上訴人始給付上訴人津貼及獎金。是以，上訴人領取各項津貼、獎金，實取決於客戶是否投保及有無繳納保費，與其提供勞務之時間長短、數量多寡，並無直接必然關聯，則以上訴人所領取津貼、獎金等報酬，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保險費而定，乃上訴人工作成果之對價，實有鼓勵上訴人多勞多得之佣金性質，與基於勞工勞務提出本身所為之對價給付性質不同，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，或相應於工作時間長短而給付之情形，自非其提供勞務之對價。至上訴人主張：伊擔任處經理時，每個月領有13,000元至7萬元不等之特支費，核有固定薪水之性質，益徵兩造係屬僱傭關係云云。而依系爭業務準則雖規定，通訊處經理依其每月通訊處之業績（即視其首年度壽險保費之金額多寡），得領取每月13,000元至7萬元不等之特支費，但如業績（即首年度壽險保費）不足1,500,001元者，則不得領取特支費（見原審卷第102頁），顯具有鼓勵上訴人多勞多得之獎金性質，與基於勞工勞務提出本身所為之對價給付性質不同，亦非其提供勞務之對價。故以上訴人招攬保險之工作與其所獲得報酬間，不具有對價關係，又所獲得之報酬非經常性之給與，非屬勞基法所規範之工資，則上訴人與被上訴人間即難認具經濟上之從屬性。

⒌上訴人並主張：依伊所提出之二階管理辦法，可知通訊處經理與被上訴人間，具有組織上之從屬性，故兩造間於87年9月2日起至104年9月15日間仍屬僱傭關係云云。惟查：

①上訴人提出之二階管理辦法（見原法院勞調卷第28至66頁及本院卷㈠第39至77頁），形式上真正已為被上訴人所否認。而上訴人所舉證人○○○固證稱：被上訴人函覆之二階管理辦法，伊印象中好像有看過，且有經被上訴人施行；伊與上訴人於開庭前有去找涂芳田律師，涂律師有拿上訴人在原審提出之二階管理辦法電腦版與被上訴人函覆所附公文讓伊核對，經伊核對後，發現這二份文件一模一樣；依上訴人所提供之二階管理辦法第6頁處經理以上主管特支費辦法，其上「新契約換算保費」這一欄全部打七折，其餘不變等語（見本院卷㈡第8頁）。惟上訴人提出之二階管理辦法，其上並未標明係被上訴人文件，亦未蓋有被上訴人印文；佐以證人即被上訴人前區部經理○○○證稱：伊沒有看過這份文件，這份文件標示日期，伊已經調職了等語（見原審卷第69至70頁）。再經本院發函檢送上訴人提出之二階管理辦法供被上訴人負責保管相關管理辦法之外務人事課核對，已據被上訴人於107年3月2日函覆本院表示：伊公司內部查無與該份二階管理辦法相符之紙本文件，又依該份二階管理辦法下方日期及網址清查網頁空間，亦查無相符完整檔案，唯網頁空間內現存逾50個gif圖檔及10個htm網頁檔與該份二階管理辦法相關，但同一章節各有不同圖檔之部分內容相符，部分內容不符，且各檔內容所適用年代已無法考究，故無法得知該份二階管理辦法是否經過拼湊而成等語，並檢附相關圖檔之紙本為憑（見本院卷㈠第148至210頁），故難遽認上訴人提出之二階管理辦法確為被上訴人所頒布，且上訴人仍得適用該辦法之規定。

②再者，依兩造於87年9月2日所簽訂系爭承攬契約書，其契約名稱明載為「承攬契約」，且兩造約定依該契約書後附「承攬報酬表」給付承攬報酬（見原審卷第6至17頁）。又證人○○○（即系爭承攬契約書之連帶保證人）亦證稱：上訴人本來是三階制，要轉成二階，所以於87年9月1日與被上訴人結算，把退休年資都結算掉；三階制員工是僱傭關係，轉換成二階會變成承攬關係，工作上內容大致上沒有變。剛開始實施二階制時，二階的傭金比較高，因為二階沒有薪水等語（見原審卷第70頁正反面、第71頁反面）。足徵上訴人於轉換制度前後，工作內容雖無重大變更，然其於87年9月2日與被上訴人簽訂系爭承攬契約書時，明確知悉依兩造契約約定，其與被上訴人間原簽立之「僱傭契約」已然終止，而改簽立「承攬契約」，並以業績計算報酬，不領取固定薪資等情，而基於其自由意志選擇結清退休年資後，與被上訴人訂立新契約。則上訴人事後主張不知僱傭關係有所變更云云，自非可採。

⒍上訴人另主張：：伊實際上兼任「處經理」及「區經理」一職，處經理為被上訴人所「指派」之職務，於每日上午九時前出勤主持會議或處理一般事務、不得攜帶與業務無關之私人生財器具至辦公場所，具有組織上從屬性；必須接受考核，有各項晉升、降級管道，復約束上訴人及配偶均負競業禁止之義務，具有人格上從屬性，兩造確有僱傭關係存在等語。惟查，衡諸現代企業為管理之需要，必然需有一定之考核制度，以評量員工之表現，是以公司亦得設置相當之考核機制，藉以評估工作績效。而上訴人任職於被上訴人公司期間，其間之人事考核及獎懲，被上訴人確具有決定之考量斟酌權限，此有上訴人提出被上訴人97年12月23日（97）新壽外企字第0114號函暨所附98年度二階制經理及總監職務考核特別辦法附卷可稽（見原法院勞調卷第67頁至第68頁）。然觀諸該考核之依據乃繫於二階制經理及總監人員之業績及單位業績，且其等職務之晉升、降級亦與其等所得領取各項津貼、獎金之多寡有關。況上訴人並未舉舉證證明該等考核之具體內容業已剝奪上訴人之自由裁量空間致與一般勞工機械性之服勞務無異，自不僅因上訴人適用被上訴人考核規定，即變更其契約之性質。再者，上訴人雖須於每日上午九時前到辦公室主持會議，然其亦自陳其上下班無須打卡簽到等語（見原審卷第122頁反面及本院卷㈠第100頁反面），可見其上下班時間尚不受被上訴人之約制。爰審酌上訴人對於事務之處理有高度之決定自由，被上訴人對於上訴人勞務給付方法，規制程度尚非嚴僅，總體觀察，被上訴人對上訴人之指揮監督權仍屬輕微，人格上從屬性極低。另兩造雖於系爭承攬契約書第6條第4款約定：被上訴人本人及配偶不得直接或間接為任何別家保險公司招攬或銷售人身保險乙情（見原審卷第6頁），然類此競業禁止約款亦常見於具委任關係之高階經理人，故亦難僅憑上訴人與其配偶對被上訴人負有競業禁止義務，即遽認兩造間為僱傭關係。是以，上訴人以上由主張兩造間係屬僱傭關係云云，尚不足採。

㈣據上，顯見上訴人所獲報酬之多寡，端視其決意勞務給付之質量而定，且提供勞務時亦無時間、場所之拘束性，有相當之自主裁量權。此與一般勞僱關係，受僱人須在僱用人指定之時間內工作，並受僱用人之指揮監督不同，顯見兩造所簽訂系爭承攬契約書，其性質非屬僱傭契約或勞動契約。故上訴人主張於87年9月2日起至104年9月15日止，兩造間有僱傭契約存在云云，不足為採。

三、綜上所述，兩造間於87年9月2日所成立之契約性質既非僱傭契約或勞動契約。從而，上訴人依勞基法之法律關係，請求被上訴人給付退休金1,430,248元，及自原審民事擴張聲明暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭