臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

謝文能

被上訴人

謝耀春

訴訟代理人

劉峰旗

連紹助

上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年7月24日臺灣臺中地方法院109年度訴字第212號第一審判決提起上訴，本院於110年4月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查上訴人於原審起訴請求被上訴人拆屋還地，原聲明求為判命被上訴人將坐落臺中市○○區○○段0000地號（下稱系爭土地）上，如原審判決附圖即臺中市龍井地政事務所109 年5 月5 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號甲1部分（面積59平方公尺）、甲2部分（面積2平方公尺）、甲3部分（面積40平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地返還予上訴人及其餘共有人全體之判決。經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起本件上訴。嗣於第二審程序，經本院囑託臺中市龍井地政事務所依上訴人於本院所陳明請求被上訴人拆屋還地之範圍，繪製如附圖甲即臺中市龍井地政事務所110年5月5日土地複丈成果圖（下稱附圖甲）後，上訴人即減縮聲明，自應允許，合先敘明。

貳、訴訟要旨：

一、上訴人主張：系爭土地為兩造及其他共有人共有。被上訴人未經上訴人及其他共有人同意，於系爭土地上搭建如附圖甲所示編號甲1、甲2、甲3等地上物（面積依序各為56平方公尺、2平方公尺及40平方公尺，合計98平方公尺，以下合稱系爭地上物），而無權占有各該部分土地。上訴人前於原法院沙鹿簡易庭106年度沙訴字第3號拆屋還地等事件（下稱前案），係就嗣後所成立之調解筆錄附圖一（下稱附圖一）所示編號F、G部分訴請被上訴人拆屋還地，至於調解筆錄附圖二（下稱附圖二）編號S、T、U、V部分則僅請求被上訴人給付不當得利，並與被上訴人就不當得利部分達成和解，但未放棄附圖二所示上開地上物之拆屋還地權利。為此爰依民法第767 條第1 項及第821 條規定，訴請被上訴人拆除系爭地上物，並返還無權占有土地予全體共有人等語。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為廢棄原判決改判如主文所示。

二、被上訴人辯稱：兩造間就系爭土地之分割共有物訴訟，目前由原法院108年度訴更字第2號審理中。上訴人於該分割共有物訴訟中所提出之分割方案，亦就系爭地上物所占用土地部分，主張分歸由伊單獨所有，而上訴人主張分割取得部分，均不在此範圍內，上訴人提起本件拆屋還地訴訟，應無權利保護必要。又系爭地上物占用系爭土地之面積，小於依伊應有部分換算後之面積，且伊占有使用系爭土地，已數十年，系爭土地全體共有人間對彼此實際上劃定使用範圍，及對各自占有管領之部分，均互相容忍，未予干涉，應認土地共有人間有默示分管之合意存在。再兩造於前案，願意朝向兩造「仍為共有人期間」以補償上訴人持分之方式達成和解，調解條件為伊占有附圖二所示編號S 、T 、U 、V 部分土地（面積依序133 平方公尺、53平方公尺、123 平方公尺、40平方公尺，合計349 平方公尺），願給付上訴人新臺幣（下同）3,572 元，及自107 年1 月1 日起至返還前開土地之日止，按年給付715 元，爾後聲請人登記之應有部分比例如有增加或減少，以實際登記之應有部分比例為準，且載明其餘請求拋棄。而伊已依前案調解內容按時給付相當租金之不當得利，上訴人又訴請拆屋還地，顯已違前案調解內容，且有違誠信原則，並有權利濫用之嫌等語。並答辯聲明：上訴駁回。

參、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（本院卷第45頁、第78頁，部分文字依本判決用語調整之）：

一、兩造不爭執事項：

㈠系爭土地為兩造及其他共有人共有。

㈡兩造曾於原法院沙鹿簡易庭就前案在107年2月13日成立調解。

㈢被上訴人占有使用系爭土地如附圖甲所示編號甲1 、甲2 、甲3，面積共計98平方公尺之土地。

㈣前開甲1 即為附圖二所示編號Ｓ一部分，甲3 即為附圖二所示編號Ｖ。

㈤被上訴人為系爭地上物之事實上處分權人。

二、兩造爭執事項：

㈠前開調解筆錄記載於返還土地以前，應按年給付不當得利，其餘請求拋棄，是否上訴人即不得再請求拆屋還地？

㈡上開甲2 部分，是否亦屬於前開調解筆錄已達成調解之範圍？

㈢兩造間分割共有物訴訟尚繫屬中，是否對上訴人得否請求拆屋還地有影響？

肆、得心證之理由：

一、上訴人依民法第767條第1項及第821條規定，請求被上訴人將如附圖甲所示編號甲1、甲2、甲3等地上物拆除，並返還此部分土地與上訴人及其餘共有人，不為前案調解效力所及：

㈠按調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416 條第1 項後段、第380 條第1 項分別定有明文。次按訴訟上之和解係指在訴訟繫屬中以終止爭執並終結訴訟為目的之當事人間之合意，故必須就本案訴訟標的為之，其非就本案訴訟標的為和解者，並非訴訟上之和解，當事人對其內容如有爭執，自得另行起訴，不生一事不再理之問題；又欲探求和解時原告所拋棄之請求其範圍如何，除當事人另有特別之表示外，通常僅應就該訴訟事件原告所為之請求予以觀察。

㈡上訴人於前案訴請被上訴人及訴外人０００、０００、０００等人拆屋還地等訴訟，就被上訴人部分，上訴人係請求被上訴人拆除如附圖一所示編號F（面積74平方公尺）、G（面積53平方公尺）之地上物，返還該部分土地予上訴人及其他共有人，並請求被上訴人給付如附圖二所示編號S、T、U、V部分之不當得利（前案第一審卷第84頁、第158至161頁）。嗣兩造調解成立，調解成立內容為：「…相對人同意在聲請人為系爭土地共有人期間，並按聲請人（即上訴人）之應有部分比例及按每平方公尺752元之年息百分之10為計算基礎，給付聲請人下列款項（迄相對人各自返還下列地上物坐落土地之日止），調解條件如下：…二、就相對人謝耀春占有使用如附圖二所示S、T、U、V地上物之坐落土地（面積各為133平方公尺、53平方公尺、123平方公尺、40平方公尺，合計349平方公尺），相對人謝耀春願給付聲請人參仟伍佰柒拾貳元，及自107年1月1日起至返還前開坐落土地之日止，按年給付聲請人新臺幣柒佰壹拾伍元，爾後聲請人登記之應有部分比例如有增加或減少，以實際登記之應有部分比例為準。…六、聲請人對相對人之其餘請求拋棄。」等語，業經本院調取前案案卷核閱無誤，並有107年2月13日沙鹿簡易庭107年度沙移調字第1號調解筆錄在卷可稽（原審卷第151至157頁）。

㈢觀諸上訴人於前案請求拆屋還地及不當得利之範圍暨上開調解筆錄內容，除關於上訴人就附圖一所示編號F、G部分之拆屋還地請求權外，其內容僅為兩造就被上訴人占有使用附圖二所示編號S、T、U、V等地上物坐落土地之不當得利之給付所為約定，並未就被上訴人占有使用附圖二所示編號S、T、U、V部分土地之返還為特別約定，亦未註明已將之列入調解範圍；而附圖一所示編號F、G部分，分別為附圖二所示編號Ｓ一部分及Ｔ部分，亦據上訴人陳明在卷（本院卷第191頁），則關於上訴人對被上訴人占有使用附圖二所示編號S、T、U、V部分之共有物返還請求權，除與附圖一所示編號F、G範圍相同者外，即應不在該次調解範圍內，故而系爭調解筆錄第六項所指「聲請人對相對人之其餘請求拋棄」，所拋棄者，應僅指上訴人就附圖一所示編號F、G地上物之拆屋還地請求權，以及上訴人就附圖二所示編號S、T、U、V部分土地超過上開調解成立數額以外之不當得利請求權，而不及於附圖二所示編號S、T、U、V部分之土地，在超過附圖一所示編號F、G範圍以外之共有物返還請求權。

㈣又附圖甲所示編號甲1 即為附圖二所示編號Ｓ一部分，甲3 即為附圖二所示編號Ｖ，雖為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈥），然經比對附圖甲、附圖一及附圖二所示各該地上物坐落位置及面積（原審卷第155、157頁本院卷第171頁），可知該甲1部分、面積56平方公尺，乃為附圖二所示編號S部分、面積133平方公尺，扣除附圖一所示編號F部分、面積74平方公尺及編號B部分、面積3平方公尺後之土地範圍；另附圖二所示編號V部分本即不在上訴人前案訴請拆屋還地範圍，已如前述，故如附圖甲所示編號甲1、甲3部分均非屬上訴人前案請求拆屋還地之範圍甚明。再附圖甲所示編號甲1、甲2、甲3部分，均不在前案上訴人請求拆屋還地範圍，亦為被上訴人所自認（本院卷第219頁），則上訴人就附圖甲所示編號甲1、甲2、甲3部分之共有物返還請求權，自不為前案調解效力所及，上訴人提起本件訴訟即非重複起訴，亦無違反前開調解內容。被上訴人抗辯上訴人提起本件拆屋還地訴訟，違反前案調解內容云云，自非可採。

二、上訴人主張被上訴人如附圖甲所示編號甲1、甲2、甲3等地上物係無權占有系爭土地；被上訴人則以系爭土地有分管契約存在，被上訴人占有使用系爭土地已數十年，均無爭議等語置辯。經查：

㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。再按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意；共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約（最高法院86年度台上字第1382號判決意旨參照）；又依98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項規定，分管契約應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院106 年度台上字第203 號判決意旨參照）。末按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思；至若單純之沈默則與默示之意思表示不同，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得即認係默示之意思表示。

㈡被上訴人既以系爭土地早已成立分管契約置辯，自應就系爭土地全體共有人就共有物之全部如何劃定範圍，及各自占用共有物之特定部分而為管理之約定等事實，負舉證責任。惟被上訴人就其所辯分管契約成立之範圍、內容等具體情節，均未提出確切證據以實其說，已無從為有利於被上訴人之認定。再者，系爭土地之共有人不含未辦理繼承登記之共有人即多達82人，而共有人其中之謝心婦及謝水成2 人，因早已失蹤，業經原法院104 年度司財管字第7 號裁定為上開2 人選任財產管理人等情，有土地登記謄本及原法院108 年度沙簡更字第2 號被上訴人提起之分割共有物案卷可憑。是系爭土地之共有人，既包含早已失蹤之人，尚難認系爭土地曾由全體共有人同意而成立分管契約；至於被上訴人辯稱其已占有使用系爭土地數十年，均無人爭議，縱屬真實，亦難僅因部分共有人單純沈默未有異議，即推論已默示成立分管契約。而上訴人於另案確認優先購買權存在事件，雖亦曾主張系爭土地有默示分管契約存在，然為法院所不採，亦據本院調取原法院106年度訴字第811號及本院107年度上字第430號確認優先購買權存在案卷核閱屬實。則被上訴人泛稱系爭土地已成立分管契約，伊依分管契約而有權占有云云，尚無可取。被上訴人復未提出其他證據，證明其以系爭地上物占有系爭土地已徵得其他共有人全體之同意，或有任何合法之權源，是上訴人主張被上訴人係無權占有系爭地上物坐落之土地等情，堪予憑採。從而，上訴人基於系爭土地共有人地位，依物上請求權之法律關係，請求被上訴人拆除系爭地上物，並將地上物坐落之土地返還上訴人及其餘共有人全體，即屬有據。

三、被上訴人雖抗辯兩造間分割共有物訴訟繫屬中，上訴人提起本件拆屋還地訴訟，無權利保護必要云云。惟查訴訟上之權利保護必要，即訴權存在要件，係指欲獲勝訴判決之當事人，在法律上有受判決之利益而言，在本件拆屋還地訴訟，上訴人身為共有人，以此訴請排除侵害，自難謂係欠缺權利保護必要。

四、至被上訴人以：上訴人以訴請拆除系爭地上物之手段與其目的間之關係、拆除系爭地上物之結果亦對上訴人分割共有物事件之主張無何影響，顯見上訴人訴請拆除系爭地上物，應為權利之濫用，更有違誠信原則云云。然而上訴人於分割共有物事件之主張，或其分割方案之選擇，乃其權利之正當行使，尚不得以上訴人未主張系爭地上物坐落之土地為其應分配之位置，即指摘上訴人屬權利濫用。

五、再按共有人中之一人，無論其應有部分及面積如何，依法得為共有人全體就共有物全部提起返還之訴。揆諸民法第767條、第821條規定，本係所有權之正當行使，不生違背誠信原則之問題。共有人於共有土地分割前，就系爭土地特定部分，未經他共有人全體同意，所為任意處分，依法亦不生效力。上訴人既屬系爭土地之共有人，其為自身及其他共有人之權益提起本件訴訟，應屬正當權利之行使，已難謂為權利濫用。甚且，被上訴人之無權占有系爭土地，不僅侵害上訴人之利益，尚侵害其他共有人之利益。另兩造前案調解範圍，僅基於不當得利，被上訴人以此為上訴人先與之調解，再提本件訴訟，有權利濫用，亦屬無稽。再兩造間分割共有物訴訟，因共有人甚多，何時審結難以預期，亦無從逕認被上訴人可藉共有物分割訴訟之結果免予拆除，自不能以此否認上訴人於分割共有物訴訟進行中，以本件拆屋還地訴訟行使其權利。由是以觀，上訴人提起本件訴訟，請求拆除系爭地上物，仍應認係促使系爭土地能妥適運用，屬所有權正當行使，亦無權利濫用可言。

伍、綜上所述，上訴人主張被上訴人係無權占有系爭地上物坐落之土地，應為可採。被上訴人所辯均無可取。從而，上訴人基於系爭土地共有人地位，依民法第767條第1項及第821條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並將系爭地上物坐落之土地返還上訴人及其餘共有人全體，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。