臺灣高等法院 臺中分院94年度上易字第449號

上訴及擴張之訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實與理由

壹、程序部分：按第二審訴訟程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。而請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，於訴狀繕本送達後仍得為之，同法第255 條第1項第2、3、4款亦規定甚明。本件上訴人本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，應給付上訴人新台幣（以下同）147 萬6210元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；嗣於訴訟進行中，擴張上訴聲明，請求上訴人應給付被上訴人 353萬3194元，並自擴張附帶上訴聲明狀送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。核其事實僅係擴張應受判決事項之聲明，依上述相關法律規定，不須經他造同意，依法應予准許，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：

㈠坐落台中縣后里鄉○○○段76地號土地（現已分割為同段76之3地號等9筆）如台中縣豐原地政事務所民國（下同）85年6 月22日土地複丈成果圖所示Ｂ部分（下稱系爭土地），面積 474平方公尺，為上訴人所有。系爭土地前由被上訴人之被繼承人鄭金泉承租而建造房屋使用。茲上訴人對鄭金泉於原法院85年度重訴第284號、臺灣高等法院臺中分院 87年度上字第 131號請求拆屋交地暨調整租金事件中，均由被上訴人為其訴訟代理人，鄭金泉業於87年10月25日死亡，被上訴人並未向法院陳明其被繼承人死亡之事實並承受訴訟，因而上訴人並不知鄭金泉業已死亡。嗣被上訴人於 89年5月20日，隱瞞鄭金泉業已死亡之事實，仍以鄭金泉代理人之地位，與上訴人簽立協議書，同意終止鄭金泉承租系爭土地之租賃關係，並同意將土地交還上訴人，上訴人則同意被上訴人向其購買收回系爭土地後重建之房屋，其買賣價金則按售屋當時之市價減少157萬7300元，即402萬元，被上訴人則依協議書之約定，與上訴人簽立不動產買賣契約書；上訴人旋即連同收回訴外人劉禎二所承租之土地，一併交由建築師規劃建造房屋。詎鄭金泉之其餘繼承人出面表示並未授權被上訴人與上訴人終止系爭土地之租賃關係，致上訴人無法收回鄭金泉所承租之土地建造房屋出售，上訴人乃被迫修改原先建築房屋之設計圖，由原先之7棟改為4棟，致使被上訴人及訴外人劉禎二所購買之房屋，均因此致給付不能而無法建造出售。本件因可歸責於被上訴人之事由而給付不能，應由被上訴人負債務不履行之損害賠償責任。

㈡上訴人於原審「起訴狀」固曾謂：被上訴人於89年 5月20日，隱瞞其父親鄭金泉業已死亡之事實，仍以鄭金泉代表人之地位，與上訴人簽立系爭協議書等語。惟於其後94年6月3日「補充理由狀」，旋加以補充說明謂：「‧‧‧被告與原告簽署『協議書』與『不動產買賣契約書』則是不爭的事實，被告締約之原因與動機並非契約成立之要件，而非所問。然其行為，若係無權代理，則其事後未取得本人之授權，應自負本人之責。若係無權處分，則雖處分行為無效，但其與原告訂約之債權行為仍屬有效。‧‧‧被告之行為不論屬何者，既與原告簽署契約，而又因可歸責於被告之事由而不履行，自應由被告負債務不履行之損害賠償責任。」等語。嗣上訴人於原審94年9月6日「爭點整理狀」，復一再重申：「本件系爭『協議書』乃被上訴人乙○○與上訴人甲○○所簽訂之『債權契約』，雙方就契約之內容既已互相表示意思一致，其契約即已成立生效，實毋庸疑。至訴外人鄭換、鄭忠松、鄭美嬌、鄭美玉及鄭美惠等人，上訴人自始至終既未將之列為被告，復未主張渠等亦為契約當事人，是系爭協議書是否具有拘束鄭換等五人之效力，非關本件之爭點。」及「退萬步言之，系爭協議書之當事人為被上訴人與上訴人，至鄭金泉及鄭換等人則不與焉，職此，上訴人是否知悉鄭金泉已經死亡，並不影響系爭協議書之效力。」等語。由此可見上訴人於原審乃是主張，系爭協議書既係以被上訴人名義簽立，當僅具拘束被上訴人之效力，並非主張其同時亦具有拘束其他繼承人之效力。此稽諸上訴人自始至終僅對被上訴人，而未對其他繼承人鄭換、鄭忠松、鄭美嬌、鄭美玉及鄭美惠主張契約上之權利。

㈢系爭協議書既是被上訴人負有將系爭土地交還上訴人之債務為目的，核其性質乃屬債權契約，故應適用債權契約之一般原則。準此，上訴人與被上訴人就系爭協議書所載內容，既已互相表示意思一致，其契約已然合法成立生效，是被上訴人依約即負有將系爭土地全部交還上訴人之義務，茍有債務不履行之情事，上訴人並得請求損害賠償。其情形就如同出賣他人所有不動產一般，其物權行為縱屬無權處分，然其就該不動產與買受人訂立之買賣契約（債權契約），仍屬有效，出賣人仍負有使買受人取得該不動產所有權之義務，自不得藉口其為無權處分，拒絕履行。又被上訴人及訴外人鄭換等六人，於另訴鄭金泉與上訴人間拆屋還地事件中，確實並未依法陳報鄭金泉已經死亡之事實並聲明承受訴訟，嗣於簽訂系爭協議書之際，被上訴人亦未告知其父鄭金泉已經死亡，上訴人根本無從知悉，否則上訴人豈有先後於89年4月6日及同年月21日，兩度發函與鄭金泉，表明終止租約之理。又系爭協議書之當事人厥為被上訴人與上訴人，至鄭金泉及鄭換等人則不與焉。職此，上訴人是否知悉鄭金泉已經死亡，並不影響系爭協議書之效力。要言之，本件系爭「協議書」乃被上訴人乙○○與上訴人甲○○所簽訂之「債權契約」，雙方就契約之內容既已互相表示意思一致，其契約即已成立生效，被上訴人因而負有依約履行交還系爭土地與上訴人之義務。詎被上訴人嗣竟因其個人主觀之因素，迄今猶未能履行其應為之給付，亦即取得其他繼承人之同意將系爭土地全部交還上訴人興建房屋，已然陷於給付不能，自應對上訴人負損害賠償之責。至被上訴人茍以其就該給付不能有不可歸責事由為抗辯，依法亦當由被上訴人就該不可歸責之事由負舉證證明之責。

㈣被上訴人乙○○既未依約取得其他繼承人之同意，將系爭土地，交付返還上訴人，顯屬給付不能，且被上訴人迄今猶未舉證證明其就該給付不能有不可歸責之事由，上訴人自得為損害賠償之請求。至被上訴人雖辯稱系爭協議書上僅載明被上訴人負有將坐落「臺中縣后里鄉七塊厝第76地號如附圖所示Ｂ部分土地」全部交還上訴人之義務，既未明文約定應由被上訴人負責取得其他繼承人之同意終止租約，自應由上訴人自行與其他繼承人另為協議云云。惟細繹系爭協議書第 1條規定，其文義已然明示被上訴人負有將坐落「臺中縣后里鄉七塊厝第76地號如附圖所示Ｂ部分土地」全部交還上訴人之義務，此復為被上訴人所不爭執者，則按諸契約解釋之原則，自當由被上訴人負責取得其他繼承人同意終止系爭租約，並將系爭土地全部交付返還上訴人，方屬依債務之本旨而為給付，根本無待明文約定，蓋此為系爭約款之當然解釋。從而，茍被上訴人未能依約取得其他繼承人同意終止租約，並將系爭土地全部交付返還上訴人，依法即應負債務不履行損害賠償責任。

㈤上訴人於與被上訴人簽訂系爭「協議書」，雙方約定被上訴人應將系爭土地（現已分割為同段76-4 至76-20等地號土地）交還上訴人。上訴人於簽立該協議書後，旋即連同收回訴外人劉禎二所承租之土地，一併交由建築師規劃建造房屋（即原審原證一編號B1、A1、A2、A3、A5、A6及A7建物，其中僅B1、A1及A2建物有使用到被上訴人應交付返還與上訴人之土地，另A3、A5、A6及A7建物，則未占用被上訴人應交付返還與上訴人之土地）。惟被上訴人迄未依約交付返還系爭土地與上訴人，致上訴人無法按原訂計劃於系爭土地上興建並出售編號B1、A1及A2建物。而系爭建物編號B1、A1、A2、A3、A5、A6及A7房地土地成本與房屋每坪造價之計算式如后：

⒈關於基地成本部分：系爭土地於90年3月22日經分割為同段76-4至76-20等地號土地，其土地公告現值均為每平方公尺6700元，經換算每坪（1坪＝3.305 79平方公尺）單價為2萬2148.793元（計算式：6700元×3.30579＝22148.793元）。此外上訴人甲○○與訴外人鄭賀順，於88年7月1日，就坐落同地段76-2地號土地，簽訂「不動產買賣契約書」，其買賣價金經雙方議定為每坪 2萬5000元。茲考量若以系爭土地公告現值每坪 2萬2148.793元計算系爭房地土地成本，較諸以系爭土地實際交易價格2萬5000（元/坪）計算系爭房地土地成本，當以後者（即25000元/坪）較有利於被上訴人。此上訴人爰依每坪 2萬5000元整之單價，計算系爭房地土地成本之故也。

⒉關於系爭房屋每坪造價部分：依卷附上訴人與訴外人佶霖營造有限公司所簽「工程合約書」所載，雙方就有關「后里七塊厝別墅共四戶（即編號A3、A5、A6及A7建物）新建工程」，議定工程造價 559萬元整（含營業稅）：建物總面積計183.6538坪【即151.78平方公尺（單一建物面積）×4（幢）×0.3025（1平方公尺＝0.3025坪）＝183.6538】。經計算系爭房屋每坪造價為3萬0438元（0000000元÷183.6538坪＝30437.703元/坪）。

㈥上訴人因被上訴人未依約返還系爭土地致受有損害如下：

⒈關於B1建物部分：被上訴人與上訴人於89年 5月20日簽訂「不動產買賣契約書」，由被上訴人以 402萬元整之價額，向上訴人承買坐落系爭土地上編號B1之房屋及基地，上訴人並同意予以減價 157萬7300元。然因被上訴人嗣終未能將系爭土地交付返還上訴人，致上訴人無法按已定計劃於系爭土地上興建房屋出售，而受有如下之損害：房屋及基地之售價 402萬元減去房屋及基地之成本，即基地每坪 2萬5000元，計有27.4坪；房屋每坪造價3萬0438元，計有42.19坪，再扣除上訴人同意減價之金額 157萬7300元，即為47萬3521元，此為上訴人所受損害【0000000元－（25000元×27.4坪＋30438元×42.19坪）－0000000元；即0000000元－（685000元＋0000000元）－0000 000元＝473521元】。

⒉關於編號A1建物部分：訴外人劉禎二與上訴人曾於89年 6月26日簽訂「不動產買賣契約書」，由劉禎二以 510萬之價額，向上訴人承買坐落系爭土地上編號A1之房屋及基地。然嗣亦因被上訴人未能依約將系爭土地交付返還上訴人興建房屋，致上訴人受有305萬9673元之損害【0000000元－〔85（基地面積：平方公尺）×0.3025×25000元（土地成本：元/坪）＋151.78（建物面積：平方公尺）× 0.3025×30438元（每坪造價）〕0000000元－（642813元＋0000000元）＝ 0000000元】。

⒊綜上，上訴人因被上訴人債務不履行所受之損害，總計有559萬2867元【473521元＋0000000元＝0000000元】。

二、被上訴人則以：

㈠上訴人已知悉鄭金泉死亡及系爭土地上之房屋由被上訴人母親居住之事實，此由上訴人對鄭金泉請求拆屋交地暨調整租金事件中，被上訴人為訴訟代理人並非系爭土地之承租人，被上訴人若對上訴人隱瞞鄭金泉死亡，則上訴人理應與鄭金泉商議拆屋興建及簽約事宜可證明。依民事訴訟法第70條第1 項、第73條規定，被上訴人於上訴人對鄭金泉請求拆屋交地暨調整租金事件中，擔任鄭金泉之訴訟代理人，惟該事件於89年1月27日訴訟和解、89年3月21日判決後，被上訴人之訴訟代理權即歸消滅，此為上訴人所明知。協議書是以被上訴人名義簽立，非以鄭金泉之代表人地位與之簽立，乃因簽立之時鄭金泉已經過世，如被上訴人以鄭金泉之代理人之地位簽訂，上訴人應會要求表見於協議書上。被上訴人亦向上訴人告知僅就自己繼承部分作主，不及於其他繼承人之持分，上訴人同意先就被上訴人部分簽訂協議書，其餘部分由上訴人自行向其他繼承人協議簽訂，後因上訴人無法與其他繼承人達成協議，致無法拆屋興建，不可歸責於被上訴人。

㈡鄭金泉於87年10月25日死亡，而上訴人於89年4月6日、21日分別以存證信函對鄭金泉催告給付租金及為終止租賃契約之意思表示，則倘上訴人不知鄭金泉已死亡，其存證信函對繼承人未生效力，大可直接對鄭金泉請求，無庸再與被上訴人協議。證人鄭忠松於原審94年7月8日審理時證述：上訴人於89年 4月18日攜同吳代書與伊談論拆屋事宜。而系爭房屋為鄭金泉所有，為上訴人所明知，若非明知鄭金泉已死亡，則無庸找其繼承人即鄭忠松協商，直接找鄭金泉即可。鄭金泉死亡後，遺有一塊土地，由被上訴人等六人共同繼承，而被上訴人曾委請幫上訴人處理系爭土地事宜之鄭桂合代書，將鄭金泉所遺土地與被上訴人另一塊土地，辦理合併再分割，而鄭桂合代書也向各繼承人索取印鑑證明書，以便辦理土地合併、分割，雖嗣後未能如願，惟由鄭桂合代書係於89年 4月24日收受被上訴人印鑑證明可知，至少於此之時，上訴人已知鄭金泉已死亡。

㈢上訴人起訴時主張被上訴人係以鄭金泉之代表人地位與之簽協議，於被上訴人以94年6月3日答辯暨聲請調查證據狀主張，被上訴人雖於前訴訟為鄭金泉訴訟代理人，然訴訟終結後，訴訟代理權即消滅，不可能再以代表人地位與之簽協議書，且係就本身繼承所得持分與之協議而已，不及於其他繼承人後，上訴人則改稱係與被上訴人簽協議書。簽協議書之當事人為何，屬事實關係，上訴人虛構被上訴人係以鄭金泉代表人地位與之簽協議，企圖取得訴訟上有利條件，以便協議書能拘束其他繼承人，誠不足取也。被上訴人於簽協議書時，已向上訴人表明僅能就本身所繼承之持分與之協議，其他繼承人部分，尤其是弟弟鄭忠松，仍需上訴人自行與渠等溝通，並告知張玉桂與鄭忠松交好，可透過張玉桂協調，而上訴人事後也委請張玉桂協調，已如前述。而系爭協議書雖載明土地之地號及面積，惟被上訴人因鄭金泉死亡而僅繼承該土地六分之一持分，為上訴人於簽協議書時所明知，而協議書上地號及面積之記載，乃係就標的物所為之標示而已，並不及於權利之大小。且上訴人本身亦是學法律之人，住家也開設法律事務所，如係要求被上訴人除就自己之權利為協議外，尚應負有取得其他繼承人同意之特別義務，理應於協議上特別載明該特別義務之內容，今協議書上並無任何被上訴人應負特別義務之記載，上訴人也知悉土地及房屋尚有其他共有人存在，則協議書當係僅就被上訴人所有之持分為協議而已，被上訴人不負有協助上訴人取得其他共有人同意之義務甚明。倘被上訴人負有將全部土地交還上訴人之義務，而非僅被上訴人之持分而已，則上訴人起訴時，當不用偽稱被上訴人係以鄭金泉代表人之地位簽協議，直接要求被上訴人履行即可，足見其心虛。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 353萬3194元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。被上訴人則求為駁回上訴。

四、上訴人主張被上訴人於89年 5月20日與其簽立協議書，同意終止鄭金泉承租系爭土地之租賃關係，並同意將土地交還上訴人，上訴人則同意被上訴人向其購買收回系爭土地後重建之房屋，其買賣價金則按售屋當時之市價減少 157萬7300元，即 402萬元，被上訴人則依協議書之約定，與上訴人簽立不動產買賣契約書之事實，固據其提出土地登記謄本影本 9份、不動產買賣契約書、協議書、台中縣豐原地政事務所85年 6月22日土地複丈成果圖、鄭賀順不動產買賣契約書、統一發票、請款單、工程合約書、劉禎二不動產買賣契約書、台中郵局89年4月6日第3520號存證信函暨回執、台中法院郵局 89年4月21日第8589號存證信函暨回執等影本各一份為證（參原審卷第 6至65頁、第92至99頁）。然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，並據其提出鄭金泉之除戶戶籍謄本、大溪郵局 89年7月6日第00183號存證信函影本一份、照片一幀為憑（參原審卷第 83、104、119、120頁），於原審並聲請訊問證人劉禎二、鄭林丁戊、鄭忠松（參原審卷第 114至116頁與第136頁）。兩造對於曾簽訂上開協議書並不爭執，主要之爭點在於：㈠系爭協議書是否已經成立生效？亦即該協議書是否具有拘束被上訴人之效力？㈡上訴人於簽訂系爭協議書時，對於鄭金泉已經死亡一節知悉與否，是否會影響系爭協議書之效力？㈢被上訴人未履行給付義務，應否負損害賠償責任？茲分述如下：

㈠系爭協議書是否已經成立生效？亦即該協議書是否具有拘束被上訴人之效力？上訴人主張系爭協議書已經成立生效，有拘束被上訴人之效力，該協議書乃兩造所簽訂之債權契約，雙方就契約之內容既已互相表示一致，其契約即已成立生效。系爭協議書係以被上訴人名義簽立，當僅具拘束被上訴人之效力，伊並非主張其同時亦具有拘束其他繼承人之效力，故上訴人自始至終僅對被上訴人，而未對其他繼承人鄭換、鄭忠松、鄭美嬌、鄭美玉及鄭美惠主張契約上之權利等語。被上訴人亦不否認協議書對其生效，是以，爭協議書已經成立，有拘束被上訴人之效力，甚為明確。

㈡上訴人於簽訂系爭協議書時，對於鄭金泉已經死亡一節知悉與否，是否會影響系爭協議書之效力？系爭協議書乃被上訴人與上訴人所簽訂之債權契約，雙方就契約之內容既已互相表示意思一致，其契約即已成立生效，至訴外人鄭換、鄭忠松、鄭美嬌、鄭美玉及鄭美惠等人，上訴人自始至終既未將之列為被告，復未主張渠等亦為契約當事人，是系爭協議書並無拘束鄭換等五人之效力，申言之，系爭協議書之當事人為被上訴人與上訴人，至鄭金泉及鄭換等人則非當事人，是上訴人是否知悉鄭金泉已經死亡，並不影響系爭協議書之效力。

㈢被上訴人未履行給付義務，應否負損害賠償責任？系爭協議書第 1項約定：「甲方（即被上訴人）同意於本和解書書立之同時，與乙方（即上訴人）終止所承租座落台中縣后里鄉○○○段第76地號如附圖所示B部分，面積474平方公尺土地之租賃關係，並同意將上開土地交還乙方，上開土地上之建物同意任由乙方拆除。」由此協議書內容觀之，被上訴人同意交還土地之範圍，應包括「坐落台中縣后里鄉○○○段第76地號如附圖所示Ｂ部分，面積 474平方公尺土地」，亦即包括全部系爭土地，並非如同被上訴人所稱僅有其持有之部分，雖可認定。惟查，被上訴人僅繼承系爭土地 6分之 1應有部分，為上訴人於簽協議書時所明知，而協議書上地號及面積之記載，乃係就標的物所為之標示而已，並不及於權利之大小。上訴人如係要求被上訴人除就自己之權利為協議外，尚應負有取得其他繼承人同意之特別義務，理應於協議上特別載明該特別義務之內容，而協議書上並無任何被上訴人應負特別義務之記載，上訴人也知悉土地及房屋尚有其他共有人存在，則協議書當係僅就被上訴人所有之應有部分為協議而已，被上訴人不負有協助上訴人取得其他共有人同意之義務甚明。倘被上訴人負有將全部土地交還上訴人之義務，而非僅被上訴人之應有部分而已，則上訴人起訴時，當不用稱被上訴人係以鄭金泉代表人之地位簽協議，直接要求被上訴人履行即可，足見上訴人主張應不可採。

五、綜上所述，系爭協議書既係以被上訴人名義簽立，被上訴人既僅就其繼承部分，同意與上訴人終止租約，並同意將上開土地交還上訴人，其上建物同意任由上訴人拆除，然其同意尚不得拘束其他繼承人，則嗣因上訴人無法與其他繼承人達成協議，致無法拆屋興建，對被上訴人而言自無可歸責之事由，則上訴人主張本件因可歸責於被上訴人之事由而給付不能，應由被上訴人負債務不履行之損害賠償責任云云，即與事實未符，洵無可採，從而，上訴人本於債務不履行請求損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其擴張之訴亦同屬無據，均應予駁回。

六、兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果之認定不生影響，不一一論列。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭審判長法　官 陳照德

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