臺灣高等法院 臺中分院96年度上字第365號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度上字第365號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

之3

被上訴人

丁○○

訴訟代理人

蔡奉典律師

複代理人

丙○○

弄2號（戶）

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年10月30日台灣台中地方法院96年度訴字第2479號判決提起上訴，本院於97年3月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落臺中縣豐原市○○段736-70地號土地及其上同段760建號、1487建號建物即門牌號碼為臺中縣豐原市○○街179巷61號房屋為被上訴人所有，被上訴人與被上訴人之父即訴外人張炳輝於民國95年9月28日共同向訴外人李安順借款，訴外人李安順除要求被上訴人及訴外人張炳輝簽發面額新台幣（下同）1,400,000元之本票作為借款之擔保外，並要求被上訴人提供不動產設定抵押權以擔保借款，故被上訴人提供系爭不動產予訴外人李安順辦理抵押權設定。詎訴外人李安順擅將系爭不動產設定抵押權予上訴人，而被上訴人從未與上訴人接觸，亦未向上訴人借款，更未同意設定抵押權予上訴人，是上訴人對於被上訴人無任何債權存在，系爭抵押權欠缺從屬性，無從獨立存在，故應予塗銷等語。起訴聲明：上訴人應將坐落臺中縣豐原市○○段736-70地號土地及其上同段760建號、1487建號建物即門牌號碼為臺中縣豐原市○○街179巷61號房屋，臺中縣豐原地政事務所以民國95年豐登字第181500號收件，於95年9月28日所為權利價值新台幣1,680,000萬元，存續期間95年9月27日起至95年10月26日止之抵押權設定登記予以塗銷。原審判決如被上訴人起訴聲明，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：本件系爭不動產抵押權之設定，係由上訴人委請訴外人李安順處理，於95年9月28日辦妥抵押權設定登記。而上訴人於辦妥抵押權設定登記後，匯款135萬8000元給訴外人李安順，由李安順轉交予被上訴人。嗣後由訴外人李安順按月付利息予上訴人。於至96年4月因被上訴人未依約給付利息，訴外人李安順向上訴人取走本票，聲請本票裁定，惟訴外人李安順以個人名義聲請本票裁定，上訴人並不知情。本件上訴人因信賴抵押權登記，並有取得被上訴人所開具之本票，上訴人匯款由李安順再轉交予被上訴人，而李安順亦確實有匯款予被上訴人，故上訴人與被上訴人間確實有借貸債權關係存在等語，上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回；第一、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。（最高法院85年度台上字第227號判決參照）。查上訴人抗辯系爭不動產抵押權之設定，係由上訴人委請訴外人李安順處理，於95年9月28日辦妥抵押權設定登記。而上訴人於辦妥抵押權設定登記後，匯款135萬8000元給訴外人李安順，由李安順轉交予被上訴人等情，業據上訴人提出借款切結同意書、本票及委託書等為證，並為被上訴人所不爭執真正，據上開借款切結同意書記載：「立借款切結同意書人張炳輝與丁○○父女共同於本日向乙○○借款新台幣壹佰肆拾萬元整。在立本書同時確實親自收訖全數之借款，並提供臺中縣豐原市○○街179巷61號房屋及基地（豐原市○○段760建號、1487建號及736之70地號），讓出借人設定新台幣壹佰陸拾捌萬元抵押權給乙○○或其指定人為擔保，．．．。中華民國95年9月28日立」， 上訴人所辯即為屬實，雖被上訴人稱係向訴外人李安順借款云云，惟與上開借款切結同意書所載不符，自難為取。被上訴人復主張抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，本件抵押權係於95年9月28日登記，惟訴外人李安順於95年9月29日始將錢匯入，抵押權不生效云云，但上開借款切結同意書已經記載95年年9月28日同時收訖全數之借款，則借款當日設定系爭抵押權即無不可，被上訴人此點主張亦不足採；而上開借款被上訴人未清償，雖上訴人將被上訴人所簽發之本票交付訴外人李安順，李某持該本票聲請法院強制執行，為兩造所不爭，然票據為無因證券，僅不過為證明上開借款方法之一，且尚未執行，復經被上訴人供明，是以被上訴人既未清償上開借款，揆諸首揭說明，抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。

四、從而，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不能准許，原審未加詳察，而為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與判決之結果不生影響，無予一一審究之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

Ｍ