臺灣高等法院 臺中分院96年度建上字第8號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 96年度建上字第8號

上訴人

即被上訴人

鼎上營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林世祿律師

訴訟代理人

上訴人即

被上訴人

彰化縣政府

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年11月24日台灣彰化地方法院93年度建字第8號第一審判決提起上訴，本院於97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人鼎上營造股份有限公司（以下簡稱為鼎上公司）起訴主張：兩造於民國92年10月30日訂立「彰南區域服務中心及運動休閒園區新建工程」工程契約，由鼎上公司承攬系爭工程，依據系爭工程契約第5條第1項第1、3款、第21條、及行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函，鼎上公司得請求上訴人即被上訴人彰化縣政府（以下簡稱為彰化縣政府）承攬報酬（估驗計價款）7,260,969元、及因物價上漲應增加之給付1,045,134元；又依據系爭工程契約第4條第1項及第5條約定，請求彰化縣政府給付增設土石堆置場之承攬報酬357,351元；以及依民法第509條、第220條規定，請求彰化縣政府給付JSP樁改善工程增加之費用1,898,099元、及訂購鋼材定金2,136,283元。以上合計為12,697,832元等語。

二、彰化縣政府則以：鼎上公司固得每月請求估驗計價，然鼎上公司請求估驗計價時未依約備妥全部文件，嗣又因工作進度落後預定進度逾10%，且工程存有瑕疵未改善完成，彰化縣政府依系爭工程契約第5條第1項第2款第2、3、4目等約定，自得暫停給付工程款至改善為止。詎鼎上公司請款未果，竟通知終止系爭工程契約，並停止系爭工程之進行，鼎上公司無正當理由不履行契約、及查驗不合格未於通知期限內依規定辦理等因，彰化縣政府遂於93年8月3日發函通知終止系爭工程契約，並沒收履約保證金，依系爭工程契約第20條第1項約定，鼎上公司無權請求給付工程款等語。

三、原審判決：

㈠彰化縣政府應給付鼎上公司6,461,800元，及自93年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並就上開准許部分，分別酌定相當擔保金，准為假執行、及免為假執行之宣告。

㈡鼎上公司其餘之訴、及假執行之聲請均駁回。

四、兩造各就其敗訴部分，不服原判決，提起本件上訴。

五、鼎上公司於本院聲明，求為判決：

⒈關於上訴部分：

㈠原判決不利於鼎上公司部分廢棄。

㈡彰化縣政府應再給付鼎上公司6,236,032元，及自93年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

⒉關於答辯部分：彰化縣政府之上訴駁回。

六、彰化縣政府於本院聲明，求為判決：

⒈關於上訴部分：

㈠原判決不利彰化縣政府部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，鼎上公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉關於答辯部分：

㈠鼎上公司之上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

七、本件經本院進行協議簡化爭點結果，確認兩造不爭執之事實如下：

㈠系爭工程由彰化縣政府依政府採購法之規定公開招標，並由鼎上公司於92年9月5日以總價141,390,000元得標。

⒈依系爭工程契約第5條第1項第1款第2目約定：「估驗以已履約成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定」。

⒉第10條第1項、第2項第7款約定：「本契約履行期間，甲方（即彰化縣政府）指派九典聯合建築師事務所為監造單位駐場，代表甲方監督乙方（即鼎上公司）履行本契約各項約定應辦事項‧‧‧」、「甲方監造單位有乙方請款之審核簽證」。

⒊第20條第1項第8、9款約定：「乙方（指鼎上公司）履約，有無正當理由不履行契約、且查驗不合格未於通知期限內改善者，甲方（指彰化縣政府）得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，‧‧‧且不補償乙方因此所生之損失‧‧‧」。

⒋依系爭工程契約第5條第1項第3款、及第21條約定，物價總指數之漲跌幅在5%以上，就超過部分計算調整，於5%以下者不予調整。

㈡依系爭工程契約約定鼎上公司應依約於系爭工程之A基地施作40支、B基地施作94支，長度同為9公尺、寬度60公分之JSP樁，且依每30支取樣1支之原則，水泥用量每米3包。（JSP樁配置圖以及標單見原審卷㈠被證26、27即352頁至354頁。）。依鼎上公司所提出之土質改良施工計畫書所載，對JSP樁鑽孔取樣所取得之試體，連續取樣之長度不得低於試體規定長度之85%，且單孔之取樣率不得低於85%。

㈢鼎上公司所施作之JSP樁，經彰化縣政府公共工程施工品質抽驗小組抽驗後，發現B基地第93支樁之取樣長度僅4公尺長，約為試體長度9公尺之44%，未達鼎上公司所承諾之品質管制標準。彰化縣政府於92年12月17日函請監造單位轉請鼎上公司改善，並同時副知鼎上公司。

㈣鼎上公司已施作之JSP樁經抽驗結果，未達85%之取樣率。

㈤彰化縣政府於93年4月7日召開JSP樁改善計劃書審查會，審查會之結論為：「⒈A基地補作4支，每支皆需取樣，單支取樣率均應達85%（含）以上。⒉B基地補作94支補強後，取樣4支，平均取樣率以60%（含）以上為合格標準。⒊與會設計監造單位及承商同意依結論⒈⒉辦理。」

㈥鼎上公司於93年4月23日發函通知彰化縣政府：限彰化縣政府於函達7日之期限，給付已完成工程之工程款，在工程款未付前拒絕自己之給付，若彰化縣政府逾7日未給付工程款，併以該函表示解除（或終止）系爭工程契約（原審卷㈡第266頁以下）。

㈦鼎上公司於93年6月28日將JSP樁改善成果報告書函送監造單位，並副知彰化縣政府，鼎上公司之改善結果A基地之平均取樣率為84.33%、B基地之平均取樣率為63.1%。

㈧彰化縣政府於93年8月3日以鼎上公司違反系爭工程契約第20條第1項第8、9款約定，即無正當理由不履行契約、且查驗不合格未於通知期限內改善，終止系爭工程契約（見原審卷㈡第264頁以下）。

㈨鼎上公司對彰化縣政府終止系爭工程契約及刊登政府採購公報之通知異議，不服93年9月9日之異議處理結果，向行政院公共工程委員會申訴，經該會於94年3月24日訴字第0930358號審議判斷結果為：「申訴駁回」。理由為：

⒈系爭工程契約對JSP地質改良樁僅有混凝土強度之規範，而關於地質改良樁之取樣率，係依鼎上公司提出之施工計畫書，單孔之取樣率不低於85%作為審查依據，鼎上公司雖以該取樣率85%等文字，係因監造人之監工人員要求而不得不加註，且設計圖說規定每公尺3包水泥用量不足，會影響取樣率成效，鼎上公司於93年3月18日提送JSP樁改善施工計畫書，將水泥用量改以每公尺4.5包之配比施作，經彰化縣政府於94年4月7日召開之上開『JSP地質改良樁缺失改善施工計畫書審查會議』，經其改善施作後，A基地之平均取樣率為84.33%，B基地之平均取樣率為63.1%，鼎上公司以其於JSP地質改良樁補強施工中，已使用每公尺4.5包水泥用量，尚無法達到85%，故JSP地質改良樁施作取樣率不符標準，絕非其過失等語，認鼎上公司對部分樁之取樣率接近100%，而另部分樁之取樣率未達40%，且自5至6公尺以下深度均為空樁之情形，並未提出合理之說明，以鼎上公司稱JSP地質改良樁施作取樣率不符標準，非可歸責於其事由，尚非無疑。

⒉關於地樑混凝土抗壓強度不足部分，招標機關之施工查核小組對系爭工程之查抽驗結果確有A基地FG8地樑之混凝土抗壓強度不足之情形，依93年5月3日府品抽字第0930083597號函，混凝土鑽心試體抗壓試驗結果平均為162.7kg/c㎡，僅達規定設計強度245kg/c㎡之64.4%。以A基地之平均取樣率縱因兩造未達成共識而未完成改善，惟鼎上公司對無爭議之B基地部分，仍負有繼續施作之義務，卻對B基地不進場施作，而認彰化縣政府依系爭工程契約第20條第1項第8、9款規定終止契約，尚非無據（見原審卷㈡第270至281頁）。鼎上公司對上開審議判斷提起行政訴訟，嗣又撤回而告終結。

㈩設置土石堆置場的費用為155,500元。兩造對上開事實不爭執，應受拘束。本院就上開事項，無庸再調查証據，自得為判決之基礎。

八、惟兩造對下列事項爭執之，茲將兩造爭執之點，逐一論述如下：

㈠鼎上公司於彰化縣政府終止系爭契約前已完成之承攬報酬款係7,260,969元、或6,341,800元？彰化縣政府於93年8月3日以鼎上公司違反系爭工程契約第20條第1項第8、9款約定，終止系爭工程契約，且主張依約定不補償鼎上公司因此所生之損失，此約定範圍是否包括已完成工作之報酬請求權在內？鼎上公司是否不得請求系爭契約於終止前之承攬報酬款部分：

①鼎上公司主張：依系爭契約第5條第1項第1款約定，系爭工程已完工部分，其於93年2月11日申請估驗計價，並由監造單位於93年2月18日完成審查，計估驗計價之工程款為7,260,969元；彰化縣政府則以：依監造單位九典聯合建築師事務所上開函覆，系爭工程已完成項目金額應為6,461,800元，且依系爭契約第5條第1項第1款約定，鼎上公司僅能請求90％的工程款等語。經查：鼎上公司於93年2月11日申請系爭工程第一次估驗計價，經彰化縣政府之監造單位九典聯合建築師事務所於93年2月18日審查完畢，但因鼎上公司未提出與契約符合之保險單據，經補正後，再於93年4月30日申請估驗等情，為兩造所不爭（見本院卷㈠第72、87頁），而依93年4月30日申請估驗之系爭工程估驗計價單（外放）記載，第一期應核發之工程款金額為7,260,969元，惟依系爭契約第5條第1項第1款約定，應按該次估驗價款90%發給，則應實發之金額為6,534,872元（見外放之工程估驗計價單）；而原法院於審理中向九典聯合建築師事務所函查結果，認鼎上公司已完成項目款項為6,341,800元等語（見原審卷㈢第206至218頁），彰化縣政府乃辯以其應給付已完成之承攬報酬款為6,341,800元等語，惟查九典聯合建築師事務所上開函文內容，已以原法院並未提供計價明細表，而僅就已完工項目及數量比對所整理出上開金額等情，經本院再向九典建築師事務所函查鼎上公司於系爭契約終止前已完成之承攬報酬款金額結果，該事務所則以：⒈原審法院僅提供本所已完成項目及數量，其中水電工程並未提供，故水電工程之金額未計算在內。⒉建築金額5,791,444元與本所估算金額相符，估價書內合計金額與總表金額不符原因，乃係因未將壹項第1頁中A-06JSP地質改良樁之金額735,660元計算在內之故，該項金額仍有A基地40支JSP樁未達85%之提取率，其所佔金額為219,600元，則B基地之金額為516,060元。⒊水電工程金額226,465元經比對施工項目應已完成，惟其數量無法確實核算。⒋非直接工程費等一般係按實際完成金額佔總工程費之比例計算，而工程保險費於計價書內請領645,937元為全部請領金額，因工程未完成鼎上公司即撤離，其是否能全部請領該金額或依完成金額比例計算，建議再查明等語，有該建築師事務所96年4月27日（96）九典042701號函在卷可稽（見本院卷㈠第99頁）。則依此函覆內容可知，兩造主張金額之所以有落差，在於水電工程費、工程保險費多寡、及JSP樁金額未計入所致，而就此三項金額之爭議部分，兩造已分別於本院準備程序庭中達成下開之協議：關於⒈水電工程費部分，彰化縣政府同意依照監造單位函覆之226,465元計算（見本院卷㈡第68頁）；⒉工程保險費部分，兩造合意依93年2月11日之比例計算，為152,429元（見本院卷㈠第188頁）；⒊B基地JSP樁金額部分，彰化縣政府同意依鼎上公司最後所提之596,199元為給付（見本院卷㈡第70頁）。至A基地部分因提取率未達85%，並不合格，彰化縣政府不同意給付（見本院卷㈡第43頁背面），按鼎上公司就A基地部分既未達約定之85%提取率，依約自不得請求。綜上，鼎上公司於系爭契約終止前已完成之承攬報酬款，應為鼎上公司所主張之7,260,969元，扣除兩造協議後之工程保險費價差493,508元（645,937－152,429＝493,508）、及A-06JSP地質改良樁項目139,461元（原為735,660元，協議給付B基地部分596,199元，差額為139,461元）後，計為6,628,000元（計算方式：7,260,969－493,508－139,461＝6,628,000）。按依系爭工程契約第5條第1項第1款第2目約定：估驗以已履約成者為限；又依第10條第1項、第2項第7款約定：九典聯合建築師事務所為彰化縣政府之監造單位，該事務所對鼎上公司之請款有審核簽證權責，上開工程項目、及數額既經九典聯合建築師事務所估驗完成，上開部分項目金額並經彰化縣政府於本院審理中同意給付，則鼎上公司於彰化縣政府終止系爭契約前已完成估驗之承攬報酬款6,628,000元，自得請求彰化縣政府給付。至鼎上公司於超出上開金額部分，為無理由，應予駁回。

②次查鼎上公司於93年6月28日將JSP樁改善成果報告書函送監造單位，並副知彰化縣政府，鼎上公司之改善結果A基地之平均取樣率為84.33%、B基地之平均取樣率為63.1%，上開平均提取率就A基地部分，因未符合彰化縣政府於93年4月7日召開JSP樁改善計劃書審查會之結論，即A基地補作4支，每支皆需取樣，單支取樣率均應達85%（含）以上之標準，鼎上公司對A基地地樑混凝土抗壓強度不足之情形，並未能改善，卻於93年4月23日通知彰化縣政府應於7日內，給付已完成工程之工程款，否則即拒絕施作，且事實上亦未進場再繼續施作；嗣彰化縣政府則以鼎上公司無正當理由不繼續履約外，並同時以部分地樑混凝土抗壓強度不合格、及JSP地質改良樁之履約瑕疵，未於期限內改善完成等事由，於93年8月3日通知鼎上公司違反系爭工程契約第20條第1項第8、9款約定．且未於通知期限內改善，通知終止系爭工程契約等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈤至㈧）【至鼎上公司就系爭工程是否存有瑕疵而未改善、及彰化縣政府終止系爭契約，是否有理由部分，見下述㈡爭點理由】）。彰化縣政府主張上開可歸責於鼎上公司之事由，由定作人終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內，鼎上公司就上開已完成工作報酬並無請求給付之權利；且鼎上公司僅得請求上開估驗計價款，尚不得認有承攬報酬請求權存在等語。惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。依此規定，定作人在工作完成前，固得隨時終止契約，不受任何限制，然此終止契約係使契約向將來失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同，如承攬人因契約終止所生之損害，該給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完成部分，應無終止契約而主張承攬關係溯及不存在之餘地；又承攬契約於終止前，承攬人業已完成之工作，如已具備一定之經濟上效用，定作人就其受領之工作，自有給付報酬之義務（最高法院70年度台上字第1328號、74年度台上字第1769號判決要旨參照）。查系爭工程於彰化縣政府終止契約前已完成工作，業經彰化縣政府監造單位九典聯合建築師事務所估驗計價，並經核算該完成部分之承攬報酬款為6,628,000元，已如上述，上開完成之工程具有一定之經濟效用，鼎上公司對該部分工作，自有請求彰化縣政府支付報酬之權利。又系爭工程契約第20條第1項固約定：「乙方（指鼎上公司）履約，有下列情形之一，甲方（指彰化縣政府）得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，‧‧‧且不補償乙方因此所生之損失‧‧‧」，此關於不補償承攬人損失之約定，僅在排除民法第511條但書規定之適用，並不影響承攬人就已完成工作之報酬請求權。再依系爭工程契約第5條第1項第1款第1、2目約定：「本工程自開工日起，每月辦理估驗計價一次，依乙方之請求，得依照已完工之部分由甲方估驗計價，按該次估驗款百分之90發給．．．」、及「估驗以已履約成者為限，．．．」。足見；鼎上公司依上開約定，就已完工部分每月得請求估驗計價，彰化縣政府依估驗計價之90%給付承攬報酬款，鼎上公司就分期工程完成之數量、進度，得請求彰化縣政府給付報酬，究其實質自屬承攬報酬請求權之性質，彰化縣政府以上開估驗計價款，並非承攬報酬請求權云云，自不足採。

㈡鼎上公司主張彰化縣政府因土石堆置場因核定審查逾期、及JSP椿定作指示暨設計不當，致延誤工期，而使系爭工程履約進度落後達預定進度10%，此是否可歸責於鼎上公司？彰化縣政府暫停付款有無理由？又鼎上公司請求估驗計價時，系爭工程是否尚存有其他瑕疵而未改善？彰化縣政府依約定終止系爭契約，係可歸責於何造之事由？鼎上公司是否得以彰化縣政府拒絕付款為由，行使同時履行抗辯拒絕繼續施作部分：

①鼎上公司主張：系爭工程原設計並無土石堆置場，致無法開挖，應自彰化縣政府93年4月15日核定時展延35日；又JSP椿部份，鼎上公司於93年5月8日依契約第7條第5項第4款聲請變更設計，卻遭彰化縣政府監造單位拒絕，又鼎上公司於93年2月11日即申請估驗計價，並無進度落後情事，彰化縣政府拒絕付款，其自得主張同時履行抗辯，停工待變更設計，工程進度並未落後等語。彰化縣政府則辯以：鼎上公司早於93年1月30日取得土石方堆置場設置許可，系爭工程係JSP樁施工結果查驗不合格時起延宕後續工程之進行，與土石方堆置場之設置無關；又鼎上公司就部分地樑混凝土抗壓強度不合格、及JSP地質改良樁之履約瑕疵，均未於期限內改善完成，且無正當理由不繼續履約，此均可歸責於鼎上公司，彰化縣政府自得依約終止契約等語。查鼎上公司於93年1月30日即取得彰化縣環境保護局土石方堆置場設置許可一節，有該局93年1月29日彰環空字第0930002053號函在卷可稽（見原審卷㈠第141-1頁），則鼎上公司主張變更土石堆置場應自93年4月15日起展延35日，應屬無據。又依上開工程估驗計價單記載系爭工程已完成之進度為5.14%、估驗日期為93年4月30日，依計算至該日止，鼎上公司應完成系爭工程累計之進度應為34.3%，如加計彰化縣政府核准鼎上公司因增設臨時土方堆置場同意展延之工期35日，鼎上公司於93年4月30日時應完成之工程進度之比例應為20%等情，均為鼎上公司所不否認（見本院卷㈠第89頁），足見；系爭工程顯落後預定進度逾10%以上，則依系爭工程契約第5條第1項第2款第2目約定，彰化縣政府以估驗時實際進度落後預定進度逾10%為由，拒絕給付鼎上公司估驗計價款，並無不合。鼎上公司雖主張應以93年2月11日為申請估驗計價日，惟查鼎上公司雖於93年2月11日申請系爭工程第一次估驗計價，然鼎上公司因未能提出與契約符合之保險單據，經通知補正後，直至93年4月30日再申請估驗，上開工程估驗計價單亦記載93年4月30日為申請估驗日等語，已如上述，故系爭工程進度是否落後自應以93年4月30日為基準點評估。鼎上公司既有上開工程進度落後之可歸責事由、及下列②所述不繼續履約、及瑕疵工程未改善等事由，彰化縣政府依約暫停付款，自有理由，鼎上公司尚不得以彰化縣政府未給付已完成工程之工程款前，行使同時履行抗辯，而拒絕繼續施作。

②鼎上公司主張其施作工程並無瑕疪，93年6月7日尚有依彰化縣政府指示施作，且地樑、保險等均已改善完畢；又依台灣省土木技師公會鑑定報告，4.5包水泥取樣率高於3包之取樣率，彰化縣政府未於設計前試椿，卻要求85%之取樣率，根本無法達到該標準之提取率，彰化縣政府終止契約並不合法等語。查鼎上公司對彰化縣政府終止系爭工程契約及刊登政府採購公報之通知異議，不服93年9月9日之異議處理結果，向行政院公共工程委員會申訴，經該會於94年3月24日訴字第0930358號審議判斷結果為：「申訴駁回」。理由為：⒈系爭工程契約對JSP地質改良樁僅有混凝土強度之規範，而關於地質改良樁之取樣率，係依鼎上公司提出之施工計畫書，單孔之取樣率不低於85%作為審查依據，鼎上公司雖以該取樣率85%等文字，係因監造人之監工人員要求而不得不加註，且設計圖說規定每公尺3包水泥用量不足，會影響取樣率成效，鼎上公司於93年3月18日提送JSP樁改善施工計畫書，將水泥用量改以每公尺4.5包之配比施作，經彰化縣政府於94年4月7日召開之上開『JSP地質改良樁缺失改善施工計畫書審查會議』，經其改善施作後，A基地之平均取樣率為84.33%，B基地之平均取樣率為63.1%，鼎上公司以其於JSP地質改良樁補強施工中，已使用每公尺4.5包水泥用量，尚無法達到85%，故JSP地質改良樁施作取樣率不符標準，絕非其過失等語，認鼎上公司對部分樁之取樣率接近100%，而另部分樁之取樣率未達40%，且自5至6公尺以下深度均為空樁之情形，並未提出合理之說明，以鼎上公司稱JSP地質改良樁施作取樣率不符標準，非可歸責於其事由，尚非無疑。⒉關於地樑混凝土抗壓強度不足部分，招標機關之施工查核小組對系爭工程之查抽驗結果確有A基地FG8地樑之混凝土抗壓強度不足之情形，依93年5月3日府品抽字第0930083597號函，混凝土鑽心試體抗壓試驗結果平均為162.7kg/c㎡，僅達規定設計強度245kg/c㎡之64.4%。以A基地之平均取樣率縱因兩造未達成共識而未完成改善，惟鼎上公司對無爭議之B基地部分，仍負有繼續施作之義務，卻對B基地不進場施作，而認彰化縣政府依系爭工程契約第20條第1項第8、9款規定終止契約，尚非無據等語（見原審卷㈡第270至281頁）。鼎上公司又以台灣省土木技師公會鑑定報告，已認定如以4.5包水泥之取樣率高於3包之取樣率等語，惟已為彰化縣政府所否認。查依該公會於94年5月9日函送原法院之鑑定報告書記載：該會前往現場會勘及進行相關試驗，針對系爭JSP樁施作，JSP樁施工時使用之參數均與鼎上公司所提送之施工計劃書相同，經試樁完成後28天後，現場試樁鑽取率，如該鑑定報告附件七所示，即在A區水泥用量為每公尺4.5包者為A-2樁，3包者為A-1及A-2樁，在B區水泥用量為每公尺4.5包者為B-2樁，3包者為B-1及B-2樁，由鑑定報告7-11頁之綜合分析結果可知，若不計「試樣漏失」部分，平均提取率A-1樁為39%、A-2樁為44%、A-3樁為77%，B-1樁為66%、B-2樁為74%、B-3樁35%；又當每公尺使用水泥4包至7.6包時，其鑽取率由17.9至93.9%，亦難達到全樁每公尺鑽取率皆大於85%之規定，而以本案JSP樁若以每公尺3包之設計水泥用量，以無法達到全數平均鑽取率85%以上等語（見外放之該鑑定報告書第5、7至9頁、及7-11頁綜合分析結果）；又該公會於94年12月20日（94）省土技字第6817號函送鑑定案說明表中亦進一步說明：施作JSP樁提取率始何才達到提取率85%之原因，有水泥包數不足、灌漿參數須調整、及本工程採用JSP灌漿工法在該地質條件下是否適用等因素，該鑑定之目的並未包含要以多少水泥用量方能達到求提取率85%標準等語甚詳（見原審卷㈢第87、88頁）。則鼎上公司主張依台灣省土木技師公會之鑑定報告，認定如以4.5包水泥之取樣率必高於3包之取樣率云云，有斷章取義之嫌，自不足採。顯見；依台灣省土木技師公會鑑定報告之真義，JSP樁水泥包數多寡與提取率應達85%之標準，並無必然之關聯性存在。又關於地樑混凝土抗壓強度不足部分，A基地之平均取樣率因兩造未能達成共識，鼎上公司固未完成改善，惟鼎上公司對B基地JSP樁之抽樣結果已符合93年4月7日審查會所通過60%之取樣率，則鼎上公司對於B基地即有繼續進行後續工作之義務，惟鼎上公司自93年4月27日起仍未進場施作一節，為其所不爭（見本院卷㈠第91頁），鼎上公司未依約進行後續工程，至為明顯。因之；彰化縣政府以鼎上公司無正當理由不繼續履約、及部分地樑混凝土抗壓強度不合格未改善等由，此均可歸責於鼎上公司之事由，依系爭工程契約第20條第1項第8、9款終止契約，並無不合。

㈢彰化縣政府就JSP椿定作之指示、及設計有無不當？鼎上公司請求JSP樁改善工程之費用17,409,907元（鼎上公司嗣減縮如上金額，見本院卷㈡第70頁）有無理由？鼎上公司主張：JSP椿設計水泥包數不適當，且於施作JSP樁前應試椿，鼎上公司已向九典聯合建築師事務所請求試樁，有聯絡便函可証，否則無法達到85%之取樣率，故JSP樁改善工程其所支出之勞務及墊款費用，係因彰化縣政府定作指示不當所支出之費用，依民法第509條規定，其自得請求彰化縣政府賠償等語。彰化縣政府則辯以：鼎上公司指設計之水泥用量不足致無法達到85%提取率，台灣省土木技師公會上開鑑定結果亦無法支持鼎上公司之主張，鼎上公司亦未能舉證試樁與未試樁對取樣率之影響，自無請求之依據等語。經查：鼎上公司主張彰化縣政府因JSP椿施作指示不當，致其多支出之勞務等費用，雖據其提出支出明細表及支出憑証等件為証（見本院卷㈡第47至58頁），惟已為彰化縣政府所否認。又依系爭工桯契約約定，關於JSP地質改良樁之設置規格，依彰化縣政府設計圖中僅於「地盤改良配置平面圖」有「60cm∮高壓水泥噴射樁GL-1.0m～GL-10.0m fc=20kg/cm2每30支取一支試驗，每3m一處」之記載；及於詳細價目表（標單）中亦僅有「JSP地質改良樁∮=60cm」之記載（見原審卷㈠第352至354頁），彰化縣政府對JSP樁之施作，除上開記載外，並無任何定作之指示。而關於JSP樁之檢驗標準即工程品管問題，依系爭工程契約第11條第2項、第4項、第5項、第9項分別約定：「乙方（即鼎上公司）應提報施工品質計畫，品質計畫分整體品質計畫與分項品質計畫二種。‧‧‧品質計畫之內容，本採購如屬查核金額以上應包括管理責任、施工要領、品質管理標準、材料及施工檢驗程序、自主檢查表、不合格品之管制、矯正與預防措施、內部品質稽核及文件紀錄管理系統等」、「乙方在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽請甲方（即彰化縣政府）監造單位同意，並在施工前會同甲方監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。施工後，乙方亦應會同甲方監造單位或其代表人對施工的品質進行檢驗。」、「乙方在施工中，同意對施工品質依照施工有關規範，嚴予控制。」、「查驗、測試或檢驗結果不符合本契約規定者，甲方得予拒絕收受履約標的，並得限期改善，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨；乙方逾期未改善者，除本契約規定外，亦得予以暫停估驗。」等語；又依鼎上公司所提出之「土質改良施工計劃書」內容施作JSP樁，品質應符合計劃書內容所定，即鼎上公司於A基地施作40支，B基地施作94支，長度同為9公尺、寬度60公分之地質改良樁，且依每30支取樣一支為原則，對地質改良樁鑽孔取樣所取得之試體，連續長度不得低於試體規定長度之85%，且單孔取樣不得低於85%之標準，水泥用量每米3包等情（見原審卷㈠第163至176頁）。足見；JSP樁取樣率不得低於85%一節，係鼎上公司自行提出，經彰化縣政府審查通過之標準，其依約自有遵行之義務。惟鼎上公司所施作之JSP樁，經彰化縣政府公共工程施工品質抽驗小組抽驗後，發現B基地第93支樁之取樣長度僅4公尺長，約為試體長度9公尺之44%，未達鼎上公司所承諾之品質管制標準；而已施作之JSP樁經抽驗結果，未達85%之取樣率，嗣經彰化縣政府於93年4月7日召開JSP樁改善計劃書審查會，以A基地補作4支，每支皆需取樣，單支取樣率均應達85%（含）以上、B基地補作94支補強後，取樣4支，平均取樣率以60%（含）以上為合格標準，鼎上公司亦同意照上開結論辦理，惟A基地之平均取樣率為84.33%，仍不符合標準。以上事實，業經兩造所不爭執（見上開不爭執事實㈡至㈤、㈦項）；至鼎上公司一再爭執之JSP椿設計水泥究係以4.5包、或3包用量施作，與取樣率是否達85%之標準，並無相關聯，理由已如上開㈡②所述，鼎上公司於系爭工程施作之JSP樁，未能符合其自行提出之品質管制標準，依上開施工計劃書第11頁5.5「補救措施」中，既已同意就不符規定所生之補強、取樣及試驗等相關費用，應自行負擔增加之費用等情（見原審卷㈠第176頁）。則鼎上公司就JSP樁改善工程請求其增加支出之上開勞務等費用，即洵屬無據，不能准許。

㈣至鼎上公司請求依物價波動調整工程款1,045,130元部分、及依系爭工程契約第4條第1項、第5條約定，請求彰化縣政府給付增設土石堆置場之承攬報酬357,351元部分，業經兩造於本院審理中達成協議，彰化縣政府同意給付物價波動調整工程款405,035元（見本院卷㈠第188、194頁背面）、及設置土石堆置場費用155,500元（見上開不爭執事項㈩），並經鼎上公司同意在卷，本院對上開二爭點請求金額，自無庸再調查認定，爰依兩造達成協議之上開金額命為給付。又鼎上公司原請求賠償「ASTMA36、ASTMA572鋼骨工程材料定金」2,136,283元部分，鼎上公司於96年5月28日本院準備程序中已表明不再請求，並經彰化縣政府同意在卷（見本院卷㈠第188頁背面），此部分即非本院審理範圍。

九、綜上所述：鼎上公司依系爭工程契約法律關係，請求彰化縣政府給付承攬報酬款6,628,000元、物價波動調整工程款405,035 元、及設置土石堆置場費用155,500元，合計為7,188,535元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至鼎上公司逾上開範圍內之請求，為無理由，應予駁回。原審僅判決彰化縣政府應給付鼎上公司6,461,800元，及自93年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回鼎上公司上開准許之其他部分（即726,735元），鼎上公司對其敗訴部分，提起本件上訴，此部分之上訴為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示；至鼎上公司其餘部分之上訴，及彰化縣政府之上訴，均為無理由，應予駁回。又鼎上公司就其上開勝訴部分、及彰化縣政府對其敗訴部分，分別聲請願供擔保請准假執行、及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。

十、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結：本件上訴鼎上公司為一部有理由，一部無理由，彰化縣政府為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390第2項、第392條，判決如主文。

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