臺灣高等法院 臺中分院97年度醫上字第2號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度醫上字第2號

上訴人

丁○○（原名蔣亦勤）

訴訟代理人

王世宗律師

被上訴人

乙○○○○○○○○○○○

訴訟代理人

陳浩華律師

複代理人

丙○○

　　　　　　甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年1月29日臺灣臺中地方法院96年度醫字第4號第一審判決提起上訴，本院於97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：⑴上訴人自民國（下同）九十三年六月九日起至被上訴人開設之張其真婦產科診所進行例行性產前檢查達九次之許，被上訴人每次均施以胎兒超音波檢查，並告知上訴人胎兒狀況正常。迄九十四年一月十五日上訴人陣痛頻繁，經被上訴人囑付可自行前往中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附設醫院）生產，翌日即九十四年一月十六日分娩產下男嬰林正家，詎林正家出生時，竟有「左上肢先天性橫斷性缺損（前臂）」，即左手肘關節以下手臂完全未長成之重大畸形情事。⑵上訴人於妊娠期間，由被上訴人開設之張其真婦產科診所進行產前檢查，雙方成立有償之醫療契約，依民法第五百二十九條、第五百三十五條之規定，被上訴人應負善良管理人之注意義務。超音波檢查之目的在儘快發現胎兒成長狀況，適時給予適當之醫療處置與建議，藉以保護母體及胎兒健康，並促進人口優生。且依優生保健法第十一條第二項之規定，醫師為懷孕婦女施行產前檢查時，如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶；認有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產。換言之，醫師一旦發現胎兒不正常時，有告知之義務；如認有施行人工流產之必要時，應勸懷孕婦女施行人工流產之義務。如因醫院及相關人員之疏忽，未發現已符合此一情形之事實，即時告知懷孕婦女，致使懷孕婦女未能依相關規定施行人工流產，繼續妊娠，最後生下不正常之嬰兒，自屬侵害懷孕婦女本身決定施行人工流產與否之權利。⑶上訴人妊娠期間，特別是在懷孕第十六週、第二十週又四天、第二十四週等三次均由被上訴人進行產前超音波檢查，依周產期醫學會之見解，林正家在胎兒期即存有之前述重大畸形情事，被上訴人應可檢查得知；惟被上訴人竟未發現胎兒身體上之缺損，屢次告知上訴人胎兒正常，被上訴人顯有未盡善良管理人注意義務之過失，就其給付內容而言，亦屬未符合債務本旨之不完全給付。且被上訴人既得以發現重大畸形，卻未能發現，進而違反上述之告知羲務，致上訴人喪失施行人工流產之自主決定權，不法侵害上訴人權利，造成損害，為此依民法第二百二十七條、第二百二十七條之一、第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項等規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任等情。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六百六十萬零九百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百之五計算之利息。㈡第一審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人六百六十萬零九百二十元及加計其法定遲延利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：⑴上訴人妊娠期間由被上訴人診療四次，餘五次為謝耀元醫師診療，每次門診非均施以超音波檢查，且常規產檢未規定每次產檢均須施行超音波檢查。⑵上開產檢過程，被上訴人及謝耀元醫師多次告知上訴人胎兒腎盂腫大，上訴人因而前往其他醫療院所產檢與超音波檢查，被上訴人並無上訴人所指告知胎兒一切正常之情。⑶就上訴人在被上訴人處門診之細節分述如下: ①九十三年六月九日初次就診，診斷懷孕八週，胚胎長約１‧七cm，胎兒四肢尚未發育。②同年月十五日因妊娠孕吐就診，懷孕九週，開立腸胃止吐藥，胚胎身長僅約２‧５cm，胎兒四肢末端尚未發育。③同年八月四日因妊娠孕吐就診，懷孕十五週，開立腸胃止吐藥，胚胎身長僅約８cm，胎兒四肢末端尚末發育完全。④同年九月一日懷孕十八週因妊娠孕吐就診，開立腸胃止痛藥，施行唐氏症篩檢。⑤同年十月六日懷孕二十四週就診，施行常規產檢，唐氏症篩檢結果正常，建議至中國附設醫院或其他醫學中心施行常規高層次超音波檢查。⑥同年十一月一日，懷孕二十八週就診，施行常規產檢，發現胎兒腎盂腫大，建議至中國附設醫院或其他醫學中心施行高層次超音波檢查。⑦同年月十七日懷孕二十九週就診，施行常規產檢，發現胎兒持續腎盂腫大，建議至中國附設醫院或其他醫學中心施行高層次超音波檢查，並施行孕婦妊娠糖尿病篩檢。⑧同年十二月八日懷孕三十二週就診，施行常規產檢，妊娠糖尿病篩檢結果正常，發現胎兒腎盂持續腫大，再次建議至中國附設醫院或其他醫學中心施行高層次超音波檢查。⑨九十四年一月十五日懷孕三十八週腹痛就診，發現生產徵兆，立即建議轉院至中國附設醫院待產。⑷關於產前超音波分為「常規超音波」（Ｌｅｖｅｌ１，免費，下稱第一級超音波）與高層次超音波（Ｌｅｖｅｌ２、３，需自費），被上訴人為基層醫療院所，僅提供第一級超音波檢查，發現上訴人胎兒腎盂腫大，已告知可能合併其他異常，建議上訴人至中國附設醫院或其他醫學中心施行高層次超音波檢查。另依國內外醫學文獻統計產前診斷胎兒畸形率僅達二成，產前診斷胎兒四肢缺損之比率更僅達一成左右，產前超音波也只能篩檢部分比例之畸形，此為國內外醫界之共識，根據文獻統計高層次超音波只能達到百分之六十至八十之準確性，而四肢與手腳指畸形亦非第一級超音波所能涵蓋。被上訴人既已告知上訴人胎兒腎盂腫大，建議至中國附設醫院或其他醫學中心施行高層次超音波檢查，自無違反優生保健法相關規定，況且本件胎兒左手掌手指生長不全，並不足作為必須施行人工流產之絕對理由，上訴人上述產檢過程，被上訴人並無疏失可言等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。

三、本件不爭執事項：

㈠、上訴人於九十四年一月十六日在中國附設醫院產下男嬰林正家，林正家出生時有「左上肢先天性橫斷性缺損（前臂）」畸形。

㈡、上訴人於妊娠期間由被上訴人做例行性產前檢查，前後達九次，被上訴人至少三次為上訴人施以第一級超音波檢查，除曾告知胎兒腎盂腫大外，未曾告知上訴人之胎兒左手肘以下缺損之情。

四、本件爭執事項：

㈠、上訴人妊娠期間由被上訴人處施作例行性產前檢查，並施以第一級超音波檢查，上訴人以被上訴人未曾告知上訴人之胎兒有「左上肢先天性橫斷性缺損」，而此情節，是否足以認定被上訴人違反善良管理人之注意義務？

㈡、被上訴人係婦產科專科醫師，以其專業是否僅憑第一級超音波檢查，即可得知、判讀胎兒手掌、手指有異常現象，而不必施行高層次超音波檢查？再本件胎兒腎盂腫大，與胎兒手掌、手指缺損，是否有因果關係？又胎兒腎盂檢查是否能發現胎兒手掌、手指缺損？另本件胎兒手掌、手指缺損，可否施行人工流產？

五、得心證之理由：

㈠、上訴人妊娠期間由被上訴人處施作例行性產前檢查，並施以第一級超音波檢查，上訴人以被上訴人未曾告知上訴人之胎兒有「左上肢先天性橫斷性缺損」，而此情節，是否足以認定被上訴人違反善良管理人之注意義務？上訴人主張：伊妊娠期間，特別是在懷孕第十六週、第二十週又四天、第二十四週等三次均由被上訴人進行產前超音波檢查，依周產期醫學會之見解，林正家在胎兒期即存有之上述重大畸形情事，被上訴人應可檢查得知，惟被上訴人竟未發現胎兒身體上之缺損，屢次告知伊胎兒正常，被上訴人顯有未盡善良管理人注意義務之過失，就其給付內容而言，亦屬未符合債務本旨之不完全給付，且被上訴人既得以發現重大畸形，卻未能發現，進而違反上述之告知義務，致伊喪失施行人工流產之自主決定權，不法侵害伊權利，造成損害等語；被上訴人則辯稱：伊為基層醫療院所，僅提供第一級超音波檢查，發現上訴人胎兒腎盂腫大，已告知可能合併其他異常，建議上訴人至中國附設醫院或其他醫學中心施行高層次超音波檢查，另依國內外醫學文獻統計產前診斷胎兒畸形率僅達二成，產前診斷胎兒四肢缺損之比率更僅達一成左右，產前超音波也只能篩檢部分比例之畸形，此為國內外醫界之共識，根據文獻統計高層次超音波只能達到百分之六十至八十之準確性，而四肢與手腳指畸形亦非第一級超音波所能涵蓋，伊既已告知上訴人胎兒腎盂腫大，建議至中國附設醫院或其他醫學中心施行高層次超音波檢查，自無違反優生保健法相關規定等語。經查：

⑴、按懷孕婦女施行產前檢查時，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶；認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產，優生保健法第十一條第二項定有明文。易言之，即倘醫師經檢查「發現」有胎兒不正常者，而怠於履行告知義務時，其違反善良管理人之注意義務，此項規定，即所謂產前檢查醫師之告知義務及勸導義務。次按，刑法墮胎罪所保護之客體固為在婦女體內成長之胎兒，該婦女依優生保健法第九條所得施行之人工流產，僅屬於刑法墮胎罪之阻卻違法事由，但民法上侵權行為之被害客體為權利或利益，只要係權利或利益，即得為侵權行為之被害客體，此與刑法墮胎罪之保護客體為何，及其違法阻卻事由是否存在，實屬二事。婦女已妊娠，於具備優生保健法第十一條第二項所定：「懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶；認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產。」之「醫師發現有胎兒不正常」要件時，法律即課醫師以「應將實情告知懷孕婦女本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產」之義務，於此情形，就另一方面而言，應是給予婦女選擇之權利（自由），即婦女對其體內未成獨立生命，又患有法規所賦予婦女得中止妊娠之先天性疾病之不健康胎兒，有選擇除去之權利，倘因醫院及相關人員之疏忽，未發現已符合此一情況之事實，並及時告知懷胎婦女，使其依優生保健法第九條第一項，自願施行人工流產，致婦女繼續妊娠，最後生下不正常嬰兒，自屬侵害婦女對本身得決定施行人工流產之權利（最高法院九十二年度台上字第一０五七號判決意旨參照）。

⑵、本件上訴人妊娠期間，由被上訴人於施作第一級超音波檢查，連同上訴人病歷上所附之超音波照片二張，及上訴人於九十六年五月二十九日提出之超音波照片九張（見原審卷宗證物袋），均無法「發現」上訴人之胎兒有左手肘以下缺損之情，此為兩造所不爭執，此外復無其他證據可以證明被上訴人確已發現上訴人之胎兒有上述缺損，而故意隱匿不宣。因此，被上訴人以第一級超音波檢查，既未「發現」上訴人之胎兒有上述不正常情形，縱未予以告知上訴人，依上開說明，尚難認為有違反上開告知義務情事。

⑶、再依原審法院於九十六年四月二十六日以中院慶民正醫４字第４４２４４號函請中華民國周產期醫學會（下稱周產期醫學會）說明：「孕婦於妊娠期間，可否藉由產前超音波（Ｌｅｖｅｌ１）檢查得知，胎兒患有或疑似患有『左上肢手肘先天性橫斷性缺損』？」，經周產期醫學會於九十六年五月二十一日以周產字第２２號函覆稱：「於妊娠期間，一般會安排ＬｅｖｅｌⅠ超音波檢查。一般產前超音波檢查有可能由超音波得知有左上肢前臂缺損，但以醫學中心而論，檢查之準確度約僅可達８０﹪左右。在２００３年國際知名之小兒骨科論文，對此問題做文獻回顧，發現在追蹤之２６２０３個英國新生兒中，每個個案均有做胎兒超音波檢查，而出生後有６０例有肢體缺陷（含全無發育或如本案之上臂缺損），但僅有１５例在產前被診斷出有肢體缺陷。」、「若ＬｅｖｅｌⅠ檢查出有異常時，則須藉由ＬｅｖｅｌⅡ高階超音波去檢查器官的狀況。ＬｅｖｅｌⅡ超音波主要檢查胎兒細部構造，以排除胎兒重大缺陷或畸形‧‧‧」等語，此有周產期醫學會函文附卷可稽（見原審卷第九十九至一００頁）。另本件行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（下稱醫事審議委員會鑑定書）編號0000000號之鑑定意見，亦認：「㈠超音波雖有可能檢查出來，但準確率並不高。根據目前查得２００３年發表之研究報告（包含７１萬個新生兒，橫跨英、法、德、義、丹麥等１２個歐洲先進國家合作的大型研究），在這些胎兒中，有９７個新生兒合併有如本案先天性橫斷型肢體缺損，但僅有２２個新生兒（佔２２‧７﹪）在產前被正確診斷。‧‧‧㈢綜合以上，本案新生兒之左上肢手肘先天性橫斷性缺損，雖有可能被產前超音波診斷出來，惟因產前準確診斷率太低，即令諸先進國家也僅達約１／４的診出率，‧‧‧。」等語（見原審卷第一六八至一六九頁），是本院綜合上開鑑定意見及說明，認縱使於醫療先進國家中，如本案新生兒之左上肢手肘先天性橫斷性缺損情形，使用一般產前超音波檢查，雖有可能會檢查出來，惟失敗率高達百分之七十五至八十左右，亦即新生兒倘若經檢測出來之有上開左上肢手肘先天性橫斷性缺損情事，則醫師當無違反善良管理人之注意義務可言，然若未經檢測發現之上開左上肢手肘先天性橫斷性缺損情形，亦難認醫師即有怠於善良管理人注意義務之情狀。

⑷、復參以醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見：「㈡一般而言，第一級產前超音波檢查範疇，包含胎兒生長及胎位之評估，羊水量之測量、胎盤位置之檢查。而生長之評估，包括胎兒頭部（頂骨間距）、腹圍及大腿骨的測量，美國國家衛生院及超音波醫學會另訂有ａｎａｔｏｍｙ　ｓｕｒｖｅｙ（解剖構造篩檢）準則，對四肢及骨骼發育之評估也僅限於：臂與腿是否存在，並未包含可否精確診斷是否有如本案之先天性橫斷肢體缺損。」等語（見原審卷第一六八至一六九頁），及周產期醫學會函覆說明，亦認：「ＬｅｖｅｌⅠ產前超音波主要目的在評估胎兒生長狀況、胎位、羊水量、胎盤位置，其他器官異常雖有可能被發現，但一般而言並非ＬｅｖｅｌⅠ超音波的範疇」等語（見原審卷第一００頁），從而就產前超音波檢查範疇而論，上訴人胎兒之左上肢手肘先天性橫斷肢體缺損，既不在被上訴人施行第一級超音波檢查範圍之列，則被上訴人未發現（包括未檢查）上訴人胎兒有上述缺損，亦難認有違反善良管理人注意義務情事，上訴人復未就被上訴人有違反善良管理人之注意義務情事舉證，以證其說，是上訴人主張被上訴人有違反善良管理人之注意義務情事云云，難認可採。

⑸、基上，上訴人主張：被上訴人顯有未盡善良管理人注意義務之過失，其給付屬未符合債務本旨之不完全給付，及被上訴人未能發現林正家重大畸形，而違反告知義務，致伊喪失施行人工流產之自主決定權，為不法侵害伊權利而造成損害云云，為不可採。

㈡、被上訴人係婦產科專科醫師，以其專業是否僅憑第一級超音波檢查，即可得知、判讀胎兒手掌、手指有異常現象，而不必施行高層次超音波檢查？再本件胎兒腎盂腫大，與胎兒手掌、手指缺損，是否有因果關係？又胎兒腎盂檢查是否能發現胎兒手掌、手指缺損？另本件胎兒手掌、手指缺損，可否施行人工流產？經查：

⑴、上訴人主張，依周產期醫學會函覆本院稱胎兒左手肘關節以下手臂於懷孕十周附近已可由流產的胚胎外觀辨識出，而上訴人妊娠期間，在懷孕第十六週、第二十週又四天、第二十四週等三次至被上訴人作產前超音波檢查，被上訴人竟未發現胎兒身體上之缺損及告知胎兒林正家有「左上肢先天性橫斷性缺損（前臂）」，為有過失等語。然查，本院於九十七年五月一日以中分鎮民群決醫上２字第６０３６號再函請周產期醫學會補充說明，經周產期醫學會於九十七年六月十三日以周產字第８２號函覆第一點⑴固稱：「⑴胎兒左手肘關節以下手臂於懷孕十周附近已可由流產的胚胎外觀辨識出。」，惟該函覆第一點⑵並說明「可能可自超音波檢查中看見，但超音波檢查的限制極多，除檢查者的經驗技術、機器的靈敏度外，更重要是胎兒的位置是否可配合。‧‧‧」，及第點「‧‧‧超音波的檢查‧‧‧其限制極多，關鍵不在於醫師或超音波機器；又即使為全世界頂尖的超音波醫師、使用最好的機器，也不可能保證胎兒手掌手指均可看清；除了胎兒手指等在子宮內非常細小，易被骨頭陰影遮住外，胎兒的拳頭亦隨時均在緊握的狀況，所以手部的細節無法在產前可有滿意的確認。」等語（見本院卷第四十九至五十頁）。由此可知，胎兒左手肘關節以下手臂於懷孕在第十周附近雖可能由流產的胚胎外觀辨識出，惟胎兒在生長過程中，關於手掌手指等於子宮內非常細小，易被骨頭陰影遮住外，且胎兒的「拳頭」亦隨時均在「緊握」的狀況，另胎兒在母體內活動，胎兒的位置是否可配合，亦是超音波檢查能否成功的關鍵，況且，上訴人於懷孕期間在被上訴人做產前檢查後，因被上訴人發現胎兒腎盂腫大，而囑其再至中國醫藥大學附設醫院做產前更精密檢查，為上訴人所不爭執，嗣後上訴人前往中國醫藥大學附設醫院做產前檢查時，仍未發現上訴人男嬰林正家左上肢先天性橫斷性缺損（前臂）之畸形情事，已據上訴人自承在卷（見本院六十八頁背面），此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有故意或過失不告知上訴人胎兒林正家左上肢橫斷性缺損，為此，衡之常情，既為專業教學之中國醫藥大學附設醫院都未能檢查出上揭情形，而被上訴人因僅為一般診所，其設備本不如中國醫藥大學附設醫院完善，從而被上訴人未發現上訴人胎兒之左上肢手肘先天性橫斷肢體缺損，實難認有違反善良管理人之注意義務，是上訴人上開主張，難謂可採。

⑵、上訴人再主張：被上訴人既發現胎兒腎盂腫大，則應再確認與胎兒手掌、手指缺損，是否有異常，且透過胎兒腎盂檢查理應能發現胎兒手掌、手指缺損情形等語，依上開周產期醫學會說明：「胎兒腎盂腫大與胎兒手部問題無關聯，亦無法由腎盂檢查發現胎兒手掌問題。」等語（見本院卷第五十頁），是本院認為：被上訴人雖發現上訴人胎兒有腎盂腫大情事，惟透過腎盂檢查，仍無法發現胎兒手掌問題，從而上訴人上開主張，為不足取。

⑶、上訴人又謂：被上訴人告知胎兒手掌、手指缺損情形，伊將施行人工流產等語。經查，關於優生保健法第九條第一項第四款所稱足以認定胎兒有畸型發育之虞之醫學上理由，其範圍如下：有關醫學上理由，認定胎兒有畸形發育之虞之範圍：壹、關於母體者：Ⅰ化學因素：如孕婦服用沙利竇邁度或誤食多氯聯苯等。Ⅱ物理因素：如因診療需要接受過量之放射線照射等。Ⅲ生物因素：如德國麻疹病毒、小兒麻痺病毒之感染等。貳、關於胎兒者：由下列產前診斷方法，可確知胎兒為畸形者：Ⅰ羊膜腔穿刺術：①羊水生化檢查，發現開放性神經管缺損、先天代謝異常疾病等。②羊水細胞培養後，經鑑定，發現有染色體或基因異常者，如唐氏症、黏多醣貯積症等。Ⅱ超音波診斷術：如水腦症、無腦症、脊柱裂、尾骨腫瘤、裂腹畸形等。Ⅲ胎兒內視鏡術：發現胎兒外貌畸形，難以矯治者。Ⅳ子宮內胎兒血液取樣檢查術：如血紅素病變、血友病、子宮內胎兒感染等。Ⅴ絨毛取樣取術：取樣細胞經鑑定有染色體或基因異常者，如唐氏症、重型海洋性貧血、黏多醣貯積症等，優生保健法施行細則第十二條定有明文。是上訴人胎兒之左上肢手肘先天性橫斷肢體缺損，並非上述所得施行人工流產之情形，上開周產期醫學會於補充說明第二、五點，亦採相同見解（見本院卷第四十九至五十頁），從而縱使被上訴人告知胎兒手掌、手指缺損情形，上訴人亦不得施行人工流產，是上訴人上開主張，實難謂可採。

六、綜上所述，被上訴人為上訴人施以第一級超音波檢查，未告知上訴人之胎兒有左上肢先天性橫斷性缺損之事實，惟尚難認定被上訴人有欠缺善良管理人之注意義務，自無過失可言，且依上開醫事審議委員會之鑑定意見，及周產期醫學會之說明、補充說明，亦可認為上訴人胎兒之左上肢先天性橫斷性缺損，雖有可能被產前超音波診斷出來，惟因產前準確診斷率太低，即令諸先進國家也僅達約四分之一的診出率，因此實難歸咎被上訴人，從而上訴人依民法第二百二十七條、第二百二十七條之一、第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項等規定，請求被上訴人負不完全給付、侵權行為損害賠償，依法無據，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件上訴人之請求既經駁回，其請求損害額部分即不必審究，其餘因事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

Ａ