臺灣高等法院 臺中分院97年度抗字第394號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　97年度抗字第394號

抗告人

量盛電訊興業有限公司

法定代理人

甲○○

上列抗告人因與相對人日興營造有限公司間履行契約事件，對於台灣台中地方法院民國97年6月23日96年度重訴字第254號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：抗告人與相對人日興營造有限公司請求履行契約事件，原由台灣台中地方法院審理中，嗣抗告人於96年9月11日具狀將原訴變更為依民法第260條規定，請求債務不履行之損害賠償，原法院認為該訴之變更不合法而裁定，抗告人乃於具狀聲請續行訴訟，竟遭原法院裁定駁回。惟抗告人所提出訴之變更，聲明以變更之訴合法為撤回原訴之條件，原訴因訴之變更條件未成就而不發生訴之撤回效力，仍繫屬於原法院，且訴之變更以原訴存在為前提，原訴既撤回而終結，自無訴之變更問題，惟原法院卻認定原訴之程序已經撤回而終結，復就抗告人所為訴之變更為裁定駁回，顯有矛盾，請求廢棄原裁定等語。

二、按原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判。若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判（最高法院29年上字第1771號判例、39年台上字第505號判例參照）。查本件原審之96年10月9日言詞辯論筆錄固記載抗告人代理人「對原訴撤回，並以準備二狀為訴之變更。」，其筆錄記載過於簡略，是否符合當事人真意，即不無疑問，況原訴既經撤回而終結，何以又為駁回其訴之變更？是其真意應係訴之變更合法為條件，始撤回原訴。原審判長自應闡明其真意之所在，始符合本旨。則原訴尚繫屬於原法院，尚未終結，原裁定以為已經終結，並未適法，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。

三、依民事訴訟法第495條之1第1項、第450條第1項，裁定如主文。

Ａ