臺灣高等法院 臺中分院98年度建上字第88號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　98年度建上字第88號

上 訴 人即

被上訴人

永鳳企業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

高志明律師

訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

交通部公路總局第二區養護工程處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳光龍律師

複代理人

丁○○

上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國98年8月31日臺灣臺中地方法院96年度建字第77號第一審判決各自提起上訴，本院於99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人即上訴人交通部公路總局第二區養護工程處（下稱被上訴人）法定代理人原為陳進發，嗣於民國99年6月1日因為交通部令而調整職務，其法定代理人變更為甲○○，有被上訴人提出之交通部99年5月19日交人字第0990004588號令影本附卷可稽（參本院卷第87、88頁），甲○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人即被上訴人永鳳企業有限公司（下稱上訴人）於98年9月22日上訴時，係請求被上訴人應再給付新臺幣（下同）10,895,950元，及加計自96年4月21日起算法定遲延利息；嗣於99年3月5日具狀減縮請求被上訴人應再給付8,253,382元，及加計自96年4月21日起算法定遲延利息；嗣復於99年4月30日又具狀減縮請求被上訴人應再給付5,843,426元，及加計自96年4月21日起算法定遲延利息，屬減縮應受判決事項之聲明，核與上揭規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：訴外人長虹工程股份有限公司（下稱長虹公司）前向被上訴人承包南投縣集鹿大橋新建工程（下稱系爭工程），嗣長虹公司將系爭工程轉由上訴人承作，其後長虹公司發生財務困難，長虹公司遂與上訴人召開協調會並簽訂協議書（下稱系爭協議書），並經臺灣臺南地方法院（下稱台南地院）公證處以90年度認字第43583號認證及被上訴人於90年12月10日以90路養護字第9048702號函同意依「監督付款實施要點」辦理在案，且上訴人並以92年9月4日以臺中公益路郵局第1100號存證信函通知被上訴人債權讓與，上訴人自得依據被上訴人與長虹公司間所簽訂之系爭工程合約第7條第1項之約定，向被上訴人請求系爭工程之保留款2139萬6644元。訴之聲明：⒈被上訴人應給付上訴人2139萬6644元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百之5計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行（上訴人原請求被上訴人給付21,396,644元本息，原審判准10,500,0194元，上訴人就其中敗訴之10,895,950元部分提起上訴，嗣於本院最後減縮請求為5,843,426元）

二、被上訴人則以：系爭工程乃由被上訴人提供材料予承包商施作，承包商實際領取材料數量以後，嗣後結算時發現承包商有多領材料之情形，對於多領材料部分，承包商應返還予被上訴人，又系爭工程不符合約定品質或驗收不符者、系爭工程未完工桃芝風災修復工程費用及工程估驗溢估利息，皆須扣款，計應扣款為：①局供給材料之下腳料應繳款項168萬5467元、②局供給材料應繳回款項（耐震工程處理款）348萬7793元、③驗收與系爭契約不符合規定扣款208萬5113元、④系爭工程未完工桃芝風災修復工程費519萬9748元、⑤被上訴人就系爭工程曾聘請技師參與驗收簽認費支出19萬2000元；⑥系爭工程驗收缺失改善工程費381萬8941元、⑦工程估驗溢估利息459萬2796元；⑧橋梁工程第71項次盤式支撐350T扣款43萬3108元、⑨橋梁工程第73項次，防震版安裝扣款99萬2344元，上開扣款項合計為2248萬7310元（詳如附表），已逾上訴人主張之2139萬6644元，被上訴人就此對上訴人之主張為抵銷抗辯，是經抵銷後已無餘額，上訴人自不得再向被上訴人請求給付。答辯聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保，免為假執行。

三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人應給付上訴人1050萬194元及自96年4月21日起至清償日止，按年息百之5計算之利息；而駁回上訴人其餘之訴。就上訴人勝訴部分，依兩造陳明分別命供擔保准假執行及免為假執行，另駁回上訴人其餘假執行之聲請。兩造對原審判決其敗訴部分均不服，分別提起上訴。兩造於本院各自聲明及補充陳述如下：

甲、聲明部分：

㈠上訴人方面：⒈原判決不利於上訴人之後開第2項部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人584萬3426元及自96年4月21日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。答辯聲明：駁回對造上訴。

㈡被上訴人方面：⒈原判決不利於被上訴人部分均廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。答辯聲明：駁回對造上訴。

乙、補充陳述部分：

㈠上訴人方面：

⒈關於被上訴人於原審所主張⑴局供給材料之下腳料應繳款項1,685,261元。⑵驗收與系爭契約不符合規扣款2,085,113元其中之767,601元，及⑶技師驗收簽認費192,000元部分，合計2,643,068元之扣款，上訴人不爭執。

⒉本件上訴人請求給付之第88-94期工程保留款2,409,956元，被上訴人業已於另調解案即台中地院99年度司中調字第299號調解事件同意給付，成立調解在案。

⒊本件上訴人請求給付之工程保留款21,396,644元，扣除上開二項扣款2,643,068元及2,409,956元後應為16,343,620元，被上訴人應再給付上訴人5,843,426元。

⒋關於被上訴人所主張系爭工程未完工桃芝風災修復工程費5,199,748元及驗收缺失改善工程工程費3,818,941元部分，被上訴人已於九二一震災修復時另行發包修復完成，並由保險理賠完畢，此由另案台灣高等法院92年度保險上字第53號判決所載「所指之損害賠償」應係就「集鹿大橋」在九二一大震前之狀態，與大震後毀損之狀態相比較，二者的差距即為所之損害。…因以修繕集鹿大橋，回復到地震前之狀態…於法應無不合。」即知上揭費用均已由保險理賠，且該期間皆係由訴外人亞希亞營造工程股份有限公司（下稱亞希亞公司）另行投標施作，並不在長虹公司施工之工期內，自不得向長虹公司重複請求扣抵。

⒌另依兩造於97年10月2日之協商結論八1營造綜合保險費4,000,000元及協商結論八9橋梁工程第47項次臨時支撐柱費用3,654,351元，被上訴人同意更正結算書並支付上開款項予上訴人，故此部分自應併入計算，方屬允當。

㈡被上訴人方面：

⒈本件工程是由被上訴人提供材料予承包商施作，承包商實際領取材料數量以後，嗣後結算時發現承包商有多領材料之情形，對於多領材料部分，承包商應返還予被上訴人，經計算後共須返還被上訴人3,487,793元（參原審卷三第17頁附表，其中收料單據數量欄為廠商人員簽收之單據數量，實領數量欄為被上訴人依據廠商實際領取之數量陳報上級單位之單據數量，結算數量為結算書所記載之數量），相關證物包括存料單、用料單、工程明細表、材料運輸通知單、出貨單、送貨明細單、傳票、材料調撥單等文件，被上訴人已於原審提出（參原審卷三第18至298頁），而上訴人曾經會同被上訴人就上開文件清點，上訴人於開庭時也表示無意見，是長虹公司有溢領物料而未用於施工之情事，此部分之款項即應予以扣除。

⒉長虹公司施作本件工程，有部分不符合契約規定，但不影響結構，故僅以扣除長虹公司之工程款處理，經計算以後共須扣款2,085,113元，有工程數量計算表（參原審卷二第122-124頁）為證。嗣後上訴人對於上開契約不符合規定扣款，僅對於項次五、六、七（端錨、配件及施工）部分有意見，該部分金額1,317,512元，上訴人對於其餘部分無意見，無意見部分金額為767,601元，故原審判決對於被上訴人不爭執部分之金額767,601元，亦駁回被上訴人抵銷之請求，顯有違誤，上訴人主張針對品質缺失扣款中第五至七項（新購端錨及墊片更換）九二一大地震長虹公司施工中之工項已由保險公司理賠，且端錨系統原設計為二公分，因修復工程增加防震安全係數改為至少四公分，該系統已全部更換保險已理賠云云，惟：⑴南投縣集鹿大橋設計荷重地震力係依據84年交通部頒「公路橋梁耐震設計規範」之有關規定辦理，南投縣屬於地震第二區，其所採用之工址水平加速度係數為0.23。⑵九二一地震後，89年交通部頒「公路橋梁耐震設計規範」規定，南投縣屬於地震甲區，所採用之工址水平加速度係數修正為0.33。九二一地震後檢視長虹公司所作之工程卻有未依第⑴項辦理施作之情形，故該部分應認為不符合規定予以扣款。

⒊依據台灣省交通處公路局於86年11月19日以86路養護字第50749號函示內容：「工程超估，利息追繳案，請按民法規定依第182條及第203條規定辦理」（參原審卷二第148頁），長虹公司與上訴人就每一期估驗款有溢估的情形，經被上訴人依上開規定計算溢估利息為4,592,796元，此有被上訴人提出之工程估驗溢估利息表（參原審卷二第151頁）為證，且依工程慣例亦有扣除溢估利息之情形，亦據證人謝哲雄於原審到庭證稱屬實，故原審判決對於溢估利息部分，駁回被上訴人抵銷之請求，亦不足採。添⒋結算書項次八、10橋梁工程第71項次：盤式支撐350T（單向活動型），金額：433,108元部分：依據工程合約之施工補充說明第項規定：「在國內無法生產製造或檢驗而必須靠國外進口之材料，承包商須提供原廠出廠文件及海關進口證明以供審驗。」（參原審卷二第152頁），本件工程承辦人員當時已會同長虹公司人員至海關勘驗成品；惟本工程驗收時相關進口資料已遺失，故依據上開規定，無法計價予長虹公司，此係依據工程合約之施工補充說明規定而為主張，詎原審判決竟然不准上訴人扣款，顯有違誤，另外，本項已陳奉交通部公路總局95年4月10日養護字第0950013559號函同意不予計價，有交通部公路總局95年4月10日養護字第0950013559號函（參原審卷二第153頁）為證。

⒌結算書項次八、11橋樑工程第73項次：防震版安裝，金額992,344元部分：本項試驗報告不符合規定部分，已陳奉交通部公路總局95年4月10日養護字第0950013559號函同意不予計價，有交通部公路總局95年4月10日養護字第0950013559號函為證，而上訴人對此文書亦不爭執，而原審法院竟然不准許被上訴人此部分扣款，亦有違誤。

⒍就系爭工程未完工桃芝風災修復工程費5,199,748元部分：

⑴依據工程合約第11條第4款規定：「天然災害：在規定完工期限內因天災等意外損失非人力所能抵抗者，乙方應於二十四小時內報告甲方，並由甲方勘驗屬實依下列規定辦理：㈣合約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災時一律不予補償，乙方並應賠償受災部分甲方供給之材料及其運費。」，本件南投縣集鹿大橋新建工程，在未完工前，遭遇桃芝颱風受損，受損部分有投保營造綜合保險（但此部分因為未超過自負額部分，故保險公司未予理賠），故該部分修復工程費應由長虹公司負擔，但長虹公司未支付，而由被上訴人二工處支付給修復廠商，此部分款項5,199,748元原應由長虹公司給付予被上訴人二工處。添

⑵桃芝颱風災害發生時，雖係亞希亞公司承做「集鹿大橋修復工程」施工期間，桃芝颱風災害造成南引道損失部分非屬其工區，應屬長虹公司承作工程工區，應由長虹公司負責，長虹公司並於91年10月1日出具切結書，故桃芝風災修復金額5,199,748元，非由工程營造綜合保險承擔，且長虹公司表示由其負責，故上訴人主張已由保險理賠完畢云云，即不足採。添

⒎系爭工程驗缺失改善工程費3,818,941元部分：查南投縣集鹿大橋新建工程，於94年1月6日初驗，有工程初驗報告表（參原審卷二第73-80頁）為證，驗收結果有多項應改善項目或建議事項，應由長虹公司改善，但是長虹公司未改善，由被上訴人另行發包改善，工程費3,818,941元，應由長虹公司負擔，有工程結算書（參原審卷二第143、144頁）為證。上訴人雖主張：「發包後墩柱修復與設計不符，墩柱加大防撞鋼鈑高度由原設計四公尺增加為八點五公尺與原設計不符，不應再向長虹扣款。」，惟查原工程項目缺失需改善工程中，第（11）項次防撞鋼板及安裝、第（12）項350KG/cm2無收縮水泥砂漿（參原審卷二第145、146頁），雖因河道改變，造成P22橋墩未包覆防撞鋼板部分，覆土沖刷加深，但是P22橋墩中心偏移樁基礎中心，仍是驗收缺失需改善項目，故仍應由長虹公司負責，故上訴人主張此部分不得向長虹公司重複請求抵扣，即不足採。

⒏末查本件系爭工程之保留款為2,139萬6,644元，兩造固不爭執，但是該保留款於末期估驗時，經扣除長虹公司及上訴人溢領之估驗款9,250,950元，僅餘12,145,694元（參本院卷第17頁），故原審判決認為被上訴人可以請求全部之保留款2,139萬6,644元再與上訴人主張抵銷部分予以扣減，即有違誤。添

四、兩造於原審不爭執事項：

㈠長虹公司前向被上訴人承包系爭工程後，嗣長虹公司將系爭工程轉由上訴人承作，其後長虹公司發生財務困難，長虹公司遂與上訴人召開協調會並簽訂系爭協議書，並經臺南地院公證處以90年度認字第43583號認證及被上訴人於90年12月10日以90路養護字第9048702號函同意依「監督付款實施要點」辦理在案（參原審卷一第31頁），且上訴人並以92年9月4日以臺中公益路郵局第1100號存證信函通知被上訴人債權讓與（參原審卷一第76-80頁）。

㈡集鹿大橋新建工程自救委員會原由長虹公司協力廠商所組成，惟上訴人代長虹公司清償其協力廠商之欠款後，僅存上訴人為長虹公司之債權協力廠商。

㈢系爭工程之保留款為2,139萬6,644元。

㈣被上訴人就系爭工程曾聘請技師參與驗收簽認費支出19萬2000元，上訴人並同意就此抵扣保留款。

㈤長虹公司曾於91年10月1日向被上訴人出具切結書（下稱系爭切結書），其上載：「南投縣集鹿大橋新建工程因『桃芝颱風』造成南引道工程路燈及ＡＣ路面嚴重受損，此災損所需修復金額在工程保險自負額內，保險公司無法理賠，本公司亦無力支付，惟南投工務段在強大的民意壓力下，為順應民意，要求『集鹿大橋自力救濟委員會』進場清理盈尺積土及舖設ＡＣ。『集鹿大橋自力救濟委員會』所花費之工資及材料費5,199,748元，同意由本公司未請領百分之五工程保留款中扣除先行支付與『集鹿大橋自力救濟委員會』。」

㈥上訴人對於局供給材料之下腳料應繳款項金額1,685,467元不爭執，應自上訴人得領取之款項中扣除。

㈦上訴人對於被上訴人主張之驗收與系爭契約不符合規定扣款2,085,113元其中之767,601元不爭執，應自上訴人得領取之款項中扣除。

五、本件上訴人主張訴外人長虹公向被上訴人承包南投縣集鹿大橋新建工程，訂有系爭工程合約書（參原審卷一第67-71頁），現業已完工驗收結算，系爭工程之保留款為2139萬6644元，長虹公司已將債權讓與上訴人，被上訴人應給付上訴人上開工程保留款，被上訴人則以前詞置辯，主張扣款（如附表所示）後已無剩餘工程款可領取。兩造除對附表所示應扣款之編號1下腳料1,685,261元、編號3耐震工程款處理費之其中767,601元、編號5技師費192,000元，編號6集鹿大橋新建工程驗收缺失改善工程費其中3,175,263元部分不爭執，上訴人同意被上訴人扣款外（上訴人於本院僅對編號6所載3,818,941元其中643,678元扣款部分聲明不服提起上訴，見本院卷第118頁背面第4列），其餘被上訴人擬扣款部分上訴人對之均有爭執，而兩造另於台中地院99年度司中調字第299號給付工程款事件中業已成立調解在案，被上訴人同意給付上訴人1176萬079元，但該調解範之款項不含本件給付工程款事件之工程款等情，為兩造所不爭，復有調解程序筆錄附卷可稽（參本院卷第66至67頁）。

六、兩造均提起上訴，本院應審究者為如附表所示編號2多領材料款3,487,793元、編號3耐震工程款處理款2,085,113元、編號7工程估驗溢估利息4,592,796元、編號8盤式支撐350T扣款433,108元、編號9防震版安裝扣款992,344元（以上為被上訴人不服原判決，主張應扣款部分）；及編號4桃芝風災修復工程費5,199,748元、編號6缺失改善工程費3,818,941元之其中643,678元（此為上訴人不服原判決，主張不應扣款，即被上訴人共應再給付5,843,426元部分），被上訴人前述扣款抵銷抗辯是否有理由，茲分述如下：

㈠編號2局供給材料應繳回款項（多領材料款）348萬7,793元部分：

⒈被上訴人主張依據公路工程施工說明書第一章總則6.3規定：「凡本局供給之器材，承包商自領用時起應負保管之完全責任，若有遺失、短少、或在裝卸搬運時損壞不能使用，承包商應按原物購還補足，或照市價賠償，本局並得在估驗款用扣除之，其搬運及儲藏方法，應徵得工程司之同意，倘有剩餘，完工時應悉數繳還本局。」（參原審卷二第118、119頁）。本件工程是由被上訴人提供材料予承包商施作，承包商實際領取材料數量以後，嗣後結算時發現承包商有多領材料之情形，對於多領材料部分，承包商（原為長虹公司）依約應返還予被上訴人，經計算後共須返還被上訴人3,487,793元云云，惟查上訴人主張施工期間專用拌合廠水泥儲槽，因九二一地震造成水泥儲槽倒塌，損失水泥部分，長虹公司曾函公路局第二區工程處南投工務段備查，此有長虹公司函及照片附卷可稽（參原審卷二第20、21頁）。上訴人主張不應扣款，尚非無據。添⒉又被上訴人主張此部分應予扣款，雖據提出收料單據等件為證，惟為上訴人所否認，上開單據為上訴人單方製作，已難認為真實，且觀之存料單、用料單、等單據（參原審卷三第18至298頁）部分模糊，所載數據雜亂無章，自難以採信。而上訴人於原審雖對被上訴人所製作附表（參原審卷三第17頁）所載之結算書數量及單據無意見，惟對於「實領數量」有意見（參原審卷三第300頁背面第3列以下），自難認上訴人未爭執或自認，且被上訴人亦自承就上訴人實領數量部分，已無資料足供證明（參原審卷三第300頁以下），則所提表列計算之結果自無法正確（參原審卷三第17頁），被上訴人主張兩造曾經會同就上開存料單等文件清點，上訴人於開庭時也表示無意見，長虹公司有溢領物料而未用於施工之情事，此部分之款項即應予以扣除云云。即無可採。按系爭工程本由被上訴人依設計圖供料予長虹公司施作，就系爭工作設計須用多少物料，由被上訴人所控制，是被上訴人就長虹公司有溢領物料、為何溢領之情事自應負積極舉證之責，然就長虹公司有多領物料之情事，被上訴人僅提出自製一份結算數量表為證，該結算數量表不僅為被上訴人單方所製作，該結算表所載結算數量，除被上訴人所抗辯收料高於結算數外，竟亦有收料之數量低於結算數量，按長虹公司僅向被上訴人領料施作，施作完成之數量竟多於被上訴人提供物料之數額，該施工之物料何來？被上訴人未加解釋，自難以被上訴人自行推估結算數量，即認長虹公司未將領用之物料用於工程施作。是被上訴人提出之結算表，僅為其單方陳述，尚難以該結算表即推認長虹公司有溢領物料未用於施工之情事。此外，被上訴人就長虹公司於系爭工程中有遺失短少物料或裝卸搬運時損壞不能使用之情事，復未能提出極證據證明，是被上訴人抗辯；其就長虹公司多領材料得扣款348萬7793元，自無可採。

㈡編號3驗收與系爭契約不符合規定扣款1,317,512元（2,085,113－767,601）部分：

⒈上訴人主張針對品質缺失扣款中第五至七項（參原審卷二第121頁，新購端錨及墊片更換）九二一大地震長虹施工中之工項已由保險公司理賠，且端錨系統原設計為二公分，因修復工程增加防震安全係數改為至少四公分，該系統已全部更換保險已理賠云云。被上訴人則主張南投縣集鹿大橋設計荷重地震力係依據84年交通部頒「公路橋梁耐震設計規範」之有關規定辦理，南投縣屬於地震第二區，其所採用之工址水平加速度係數為0.23。九二一地震後，89年交通部頒「公路橋梁耐震設計規範」規定，南投縣屬於地震甲區，所採用之工址水平加速度係數修正為0.33。顧問公司係依89年規定辦理修復設計，惟地震後檢視長虹公司尚未依89年規定辦理施作，故應認為不符合規定予以扣款云云。添

⒉經查本項次經兩造核對後，上訴人對於上開契約不符合規定扣款，僅對於項次五、六、七（端錨、配件及施工）部分有意見（參原審卷二第120、121頁附表），該部分金額為1,317,512元，惟上訴人對於其餘金額為767,601元部分無意見（參本院卷第62頁），則被上訴人對上訴人不爭執金額767,601元部分，主張抵銷，於法有據。至上訴人主張針對有爭執之品質缺失扣款中第五至七項（新購端錨及墊片更換）共1,317,512元，九二一大地震長虹施工中之工項已由保險公司理賠且端錨系統原設計為二公分，因修復工程增加防震安全係數改為至少四公分，該系統已全部更換保險已理賠，自不須由上訴人負責；且就該項次被上訴人所提出自製之工程數量計算表，亦為上訴人所否認真正，如長虹公司施工品質不符，被上訴人本得請其修繕或另僱工修繕，再向長虹主張，惟被上訴人陳稱長虹公司施工部分品質不符，又稱不影響結構，無須修繕、重作，應予扣款即可，實悖常理，自難以被上訴人片面之詞即認上訴人爭執之1,317,512元金額之扣款於法有據。故編號3僅上訴人不爭執部分之金額767, 601元，被上訴人得予扣款，此部分被上訴人之上訴為有理由。

㈢編號4系爭工程未完工桃芝風災修復工程費519萬9,748元部分：

⒈上訴人主張90年7月28日桃芝颱風災害發生時「集鹿大橋修復工程」已由業主發包由其他廠商承辦施工中、該次災害損失應由工程營造綜合保險承擔云云。

⒉惟查桃芝颱風災害發生時，雖係亞希亞公司承作「集鹿大橋修復工程」施工期間，桃芝颱風災害造成南引道損失部分非屬其工區，屬長虹公司承作工程工區，應由長虹公司負責，且觀之長虹公司並於91年10月1日出具系爭切結書，內容記載：「南投縣集鹿大橋新建工程因『桃芝颱風』造成南引道工程路燈及ＡＣ路面嚴重受損，此災損所需修復金額在工程保險自負額內，保險公司無法理賠，本公司亦無力支付，惟南投工務段在強大的民意壓力下，為順應民意，要求『集鹿大橋自力救濟委員會』進場清理盈尺積土及舖設ＡＣ。『集鹿大橋自力救濟委員會』所花費之工資及材料費5,199,748元，同意由本公司未請領百分之五工程保留款中扣除先行支付與『集鹿大橋自力救濟委員會』。」，此有系爭切結書附卷可稽，且為兩造所不爭，上訴人接續長虹公司承作系爭工程，自難推諉不知，故桃芝風災修復金額5,199,748元，非由工程營造綜合保險承擔，依約應由長虹公司負責。

⒊再查依系爭工程合約第11條第4款之約定，系爭工程於完工前，遭遇桃芝颱風受損，受損部分雖有投保營造綜合保險，然就長虹公司未超過自負額之部分，該部分修復工程費用仍應由長虹公司負擔，惟長虹公司未支付，而係由被上訴人支付予修復廠商，為兩造所不爭，此部分款項519萬9748元應由長虹公司給付予被上訴人，是被上訴人抗辯其得向長虹公司主張抵扣此一費用，應屬可採。又長虹公司已雖於91年3月15日通知被上訴人系爭工程之保留款債權讓與上訴人，惟系爭工程係於94年間方完工驗收，長虹公司於91年10月1日書立系爭切結書承認對被上訴人負此一損失，被上訴人自得於結算時就此部分，從工程款中扣除，且此一抵扣權利，不因長虹公司表示將來結算後，將剩餘保留工程款債權讓與上訴人而受影響，是被上訴人抗辯：依長虹公司所出具之系爭切結書，該修復工程費用519萬9748元本應由長虹公司負擔之，接續系爭工程施作者為上訴人，被上訴人自得就應給付之工程款中扣除云云，為有理由。上訴人此部分之上訴為無理由。

㈣編號6系爭工程驗缺失改善工程費381萬8,941元部分：

⒈上訴人主張在九二一災害修復時已另行發包修復完成。保險公司已理賠。既已修復完成再有缺失是誰之責，缺失改善應屬修復工程之責，且發包後墩柱修復與設計不符，墩柱加大防撞鋼鈑高度由原設計四公尺增加為八點五公尺與原設計不符，不應再向長虹扣款云云。

⒉惟查南投縣集鹿大橋新建工程於94年1月6日初驗，有工程初驗報告表為證（參原審卷二第73-80頁），驗收結果有下列應改善項目或建議事項：「引道部分：⒈北引道路面寬，竣工圖尺寸與實際不符，須修正。⒉北引道Ａ型道路邊溝寬度，竣工圖橫斷面尺寸標示與實際不符，須修正。⒊南引道2K＋547起至2K＋680右側，實地有施設護欄，竣工圖未繪設護欄，須修正，結算書數量亦一併修正。⒋南引道2K＋880 起至2K＋940右側，實地未設擋土牆，竣工圖有繪設擋土牆，須修正，結算書數量亦一併修正。⒌南引道沿線人行道水泥砂漿面多處破壞，須修復。⒍南引道1K＋700及2K＋160右側，人行道與叉路轉角處未施作無障礙收尾，須改善。⒎南引道2K＋500起至2K＋600右側，人行道及胸牆，因河川局整治河川遭致破壞，完工後須責施工單位修復。⒏南引道沿線洩水孔溝蓋多處損壞或缺溝蓋，須修復或補裝設。⒐南引道洩水孔多處堵塞，須清理。⒑1K＋600北上護欄上頂部破壞，須改善。⒒1K＋680南下護欄上頂部破壞，須改善。橋樑部分：⒈P22橋墩中心偏移椿基礎中心，因位於水中無法量測偏心量，建議施工單位詳細測量後檢討改善。⒉人行道水泥砂漿面多處裂縫脫剝，須改善。⒊不鏽鋼管欄杆電焊部位生鏽須改善。

⒋北上1K＋000處附近不鏽鋼管欄杆脫落，須改善。⒌集集端及鹿谷端模組型伸縮縫處之胸牆破裂，須改善。⒍P11北上牆面寬度及伸縮處寬度不足，須改善。⒎921地震後本工程曾發包辦理修復，請工務段查明修復項目、數量，其中若屬原承包商施工不良所造成之修復，結算時此部分之數量須扣除。」，應由長虹公司改善，但長虹公司未改善，由被上訴人另行發包改善，工程費3,818,941元，應由長虹公司負擔，復有工程結算書可資為證（參原審卷一第165頁），該工程數量無誤，復據證人即土木技師戊○○於本院到庭證述屬實（參本院卷第95-96頁）。證人戊○○證稱：「據我所知，工務段要有很多程序，要檢驗過，我有去現場看，包含段長、副段長及承辦人員，經驗很豐富也很專業，數量應是相當正確等語。上訴人雖主張發包後墩柱修復與設計不符，墩柱加大防撞鋼鈑高度由原設計四公尺增加為八點五公尺與原設計不符，不應再向長虹扣款云云。惟查原工程項目缺失需改善工程中，第（11）項次防撞鋼板及安裝、第（12）項350KG/cm2無收縮水泥砂漿（參原審卷二第81-82頁），雖因河道改變，造成P22橋墩未包覆防撞鋼板部分，覆土沖刷加深，但是P22橋墩中心偏移樁基礎中心，仍是驗收缺失需改善項目，故仍應由長虹公司負責，上訴人主張此部分不得向長虹公司重複請求抵扣，即不足採。被上訴人自得就應給付之工程款中予以扣款。

㈤編號7工程估驗溢估利息459萬2,796元部分：

⒈上訴人主張本工程每期估驗均由被上訴人辦理製作估驗，結算只有增減金額並無估利息項目云云。而被上訴人主張台灣省交通處公路局於86年11月19日以86路養護字第50749號函告內容為：「工程超估，利息追繳案，請按民法規定依第182條及第203條規定辦理。」長虹公司與上訴人就每一期的估驗款有溢估的情形，經被上訴人依上開規定計算溢估利息為4,592,796元，此有工程估驗溢估利息表（參原審卷二第151頁）為證，自得扣款云云。

⒉經查：估驗款有溢估的情形，是否應繳回利息，兩造於工程合約中並未約定，而觀諸承攬工程，本應於工作物完成後，承攬人方得向定作人請求報酬，惟現今實務，大型工程，承攬人獨力完成未必有雄厚資金為後盾，是業主為諒承攬人財務狀況，常與承攬人約定於工程進行，由業主依一定程序進行估驗，以先行給付估驗款，待完工後方正式結算承攬總額，並扣除已估驗款項，作為結算，是承攬人施作期間，定作人先行估驗付款，本係定作人體貼承攬人財務狀況，依一般交易習慣，先行付款予承攬人融通有無之措施，是長虹公司依被上訴人所要求之程序先行取得估驗款，本有法律上原因，且施工期間，施作之總數本屬無法立即確定，其完工總數必待完工後方能確，是估驗款之給付常為一大約數，本非詳細數字，自難以結算數量與估驗數量未有相符，即謂承攬人所收取之估驗款無法律上之原因，而必須給付業主利息。再參諸證人謝哲雄於原審到庭陳證：「我是二工處工程的監造人員，是被告（指被上訴人）的受僱人。」、「（你在二工處負責工程監造？）證人答：是的。」、「（南投縣集鹿大橋是你監造的？）證人答：因為工期很長，有部分是我監造的，有部分不是。」、「（提示被告庭呈附卷之工程估驗溢估利息。）證人答：製作這個表格的時候，我已經調走了，這份表格不是我做的，但是表上所列期間的工程有部分是我監造的，我們付款是依照工程估驗來付款，款項付了以後，完成的工程部分有可能因為災害的原因，所以完工的工程數量變少，結算的數量如比估驗的時候數量少的話，會將結算時的工程款扣回來，而扣回來的款項，我們還會追繳百分之五的利息，合約並沒有約定，但是我們工程都是如此做，所以估驗溢估利息表就是這樣列出來的。」、「（被告訴訟代理人：每一期算起來都有溢估的情形，為何溢估可否說明？）證人答：承包商他每天要寫監工日報表，監工日報表給我們以後，我們會製作施工日報表，而我還要再寫半月報，每個月還要寫兩次半月報，上半月寫一次，下半月寫一次，每個月的二十日、五日都要估驗一次，二十日是依據上半月的半月報來估驗，五日是依據下半月的半月報，我們依據估驗付款給承包商，到工程結束以後，我們要辦理結算。結算就是把歷次來的數量統計出來，再依據結算的數量與估驗時付款給廠商的金額來核對，有溢付的要追繳回，並加計利息，沒有付的部分，我們結算驗收完畢付給對方。」、「（被告訴訟代理人：所以你們認為溢估是廠商的責任？）證人答：是的，因為估驗時是依據廠商的監工日報表來製作，結算的時候是驗收。」、「（被告訴訟代理人：上訴人於九十一年工程已經完成，為何利息扣到九十五年十月份？）證人答：辦理結算的時候我已經調走了，這個統計表不是我製作的，這部分我不清楚，一般來說利息會算到最後一次估驗的那個月。」、「（原告訴訟代理人：廠商每天要製作監工日報表給你，你有沒有再廠商的監工日報表上面簽名確認？）證人答：有的。」、「（原告訴訟代理人：你簽名是確認有做那麼多才簽名的？）證人答：是的，我們會確認有做那麼多才簽名。」等語（詳參原審一第130頁以下）。依證人所述，系爭工程有關各期工程款，既係按照被上訴人所製作之估驗表請領，而該估驗表乃監工人員確認之後方為製作，並經被上訴人承辦人員簽章並送核無誤，故縱於結算時有所增減，亦非屬溢付或溢領，被上訴人抗辯：長虹公司與上訴人領取估驗款時，完工數量與實際完工數量不符，所領取之估驗款，無法律上原因應予返還並加付利息，自無理由，是被上訴人抗辯其得自工程保留款中扣除459萬2796元溢估利息，自無理由。

㈥編號8橋梁工程第71項次盤式支撐350T扣款43萬3108元部分：

⒈上訴人主張橋樑部分盤式支撐350T因地震損壞打除後變更為650T保險已理賠，驗收也並無缺失，自不得由上訴人負責並扣款云云。

⒉惟查就上述項次八、10橋梁工程第71項次「盤式支撐350T（單向活動型」之橋樑部分盤式支撐350噸，長虹公司施作後因921地震損壞打除後變更為650噸之事實，為被上訴人不爭執，而本工程驗收時相關進口資料已遺失，依據工程合約之施工補充說明第項規定：「在國內無法生產製造或檢驗而必須靠國外進口之材料，承包商須提供原廠出廠文件及海關進口證明以供審驗。」，此有施工補充說明書附卷可稽（參原審卷二第87頁），承包商之上訴人未能提供原廠出廠文件及海關進口證明以供被上訴人審驗，即未能確保材料品質及來源之正當性，自有未合。是被上訴人稱無法計價予長虹公司，尚屬有據。復依被上訴人所提本項已陳奉交通部公路總局95年4月10日養護字第0950013559號函同意不予計價在案，本件上訴人因接續長虹公司承攬系爭工程，自應依合約約定履行並提出上開證明文件以供審驗，雖本工程承辦人員當時已會同長虹公司人員至海關勘驗成品亦不能免除上訴人此項附隨義務，其不能提出，自有違工程合約約定，本院亦不認被上訴人要求提出有違誠信原則；又保險已否理賠，不影響上訴人此項應提出上開文件之義務，此部分被上訴人主張扣款，應予准許。

㈦編號9橋樑工程第73項次，防震版安裝扣款992,344元部分：

⒈上訴人主張防震版安裝扣款理由稱試驗報告不符合規定，但該項次從27期至88期皆有請款並未接獲告知與規定不符云云。

⒉被上訴人主張：本項試驗報告不符合規定部分，已陳奉交通部公路總局95年4月10日養護字第0950013559號函同意不予計價云云。

⒊經查就項次八、11橋樑工程第73項次「防震版安裝」部分工程，此工程業經承攬人施作完成，並經被上訴人估驗付款之事實，為被上訴人所不爭執，按系爭工程既有施作，並經被上訴人監工人員核估後給付工程款，本屬當然，雖被上訴人辯稱：此一工程事後未通過檢驗云云，惟未見被上訴人提出會同長虹公司檢驗之報告，且就該工程檢驗未通過，被上訴人因此重行施作之證據，復未見被上訴人舉證證明，自難僅憑被上訴人單方陳述，即認長虹公司就系爭工程之施作取得估驗款，係屬無法律上之原因，是被上訴人抗辯此部分長虹公司施作之系爭工程不予計價，應予扣回，亦無理由。

㈧上訴人得請求之保留款金額若干：

⒈上訴人主張得請求之保留款為21,396,644元，縱經扣款，亦應尚有16,343,620元云云，惟查本件系爭工程之保留款為21,396,644元，兩造固不爭執，但是該保留款於末期估驗時，承包商已領有溢領之估驗款9,250,950元，經扣除長虹公司及上訴人溢領之估驗款9,250,950元，僅餘12,145,694元，此有上訴人不爭之工程估驗計價表附卷可按（參本院卷第17、19頁），雖該估驗計價表數字曾作修正，惟被上訴人多付1萬8千元，為上訴人所不爭（參本院卷第109頁背面倒數第10列），且該結算金額正確，復經證人戊○○結證在卷（參本院卷第96頁以下），其為符合實際所領金額而修改，自不影響估驗款之計算，則上訴人稱原得請求全部之保留款為21,396,644元，即屬無據。

㈨基上，被上訴人抗辯：其依系爭工程合約得向長虹公司主張扣款之金額合計為1209萬6659元（下腳料之扣回款為168萬5261元＋驗收與系爭契約不符規定扣款76萬7601元＋受桃芝風災修復工程費519萬9748元＋聘請技師參與驗收簽認費支出19萬2000元＋工程驗收缺失改善工程費扣款381萬8941元＋盤式支撐扣款43萬3108元＝1209萬6659元），此部分扣款，於法有據。

七、被上訴人對長虹公司得為扣款之前述1209萬6659元，與上訴人所得主張之工程保留款債權，依民法第299條規定主張為抵銷，應屬有據；本件工程保留款僅有12,145,694元，有如前述，經抵銷後，則上訴人得向被上訴人請求給付之金額為49,035元（計算式：12,145,694－12,096,659＝49,035）。是上訴人基於工程保留款給付請求權之法律關係，請求被上訴人給付49,035元及自支付命令送達翌日（96年4月21日）起至清償日止，按年息百之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則於法無據。

八、綜上所述，上訴人本於工程保留款債權，請求被上訴人給付49,035元及自支付命令送達翌日即96年4月21日起至清償日止，按年息百之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分（即被上訴人請求上訴人給付逾49,035元本息部分），判決被上訴人敗訴，並以供擔保為條件之假執行宣告，自有未合。被上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人其餘上訴部分，及上訴人上訴部分，均為無理由，原審判決其等敗訴，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其等上訴。

九、兩造其餘之攻擊防禦方法，與本案爭執要旨無關，不逐一論述，並此敘明。

參、據上論結，本件上訴人永鳳企業有限公司之上訴為無理由，被上訴人交通部公路總局第二區養護工程處之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

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