斗六簡易庭103年度六簡字第18號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 103年度六簡字第18號

原告

張景怡

原告

張俊川

共同訴訟代理人

張茂山

被告

雲林縣斗六市公所

法定代理人

謝淑亞

訴訟代理人

簡銘志

　　　　　　林喬賢

上列當事人間請求回復原狀事件，於中華民國103 年3 月6 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款、第436 第2 項分別定有明文。本件原告訴之聲明原為：被告應將坐落雲林縣斗六市○○段○○○段000 ○0 地號土地（下稱系爭土地）如起訴狀附圖所示柏油路刨除，回復原狀，交由原告管領；嗣經雲林縣斗六地政事務所實地測量被告占用面積後，原告即基於與原請求同一之基礎事實而變更聲明為如主文第1 項所示，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：原告所有系爭土地如雲林縣斗六地政事務所民國（下同）102 年12月12日土地複丈結果圖說（下稱附圖）所示紅色斜線部分24平方公尺，遭被告無權占有，並於其上舖設柏油，作為道路使用（下稱系爭巷道）。因此，被告未經原告同意而無權占有原告所有系爭土地如附圖所示紅色斜線部分，原告自得本於所有權之作用，爰依民法第767 條之規定提起本件訴訟，並聲明：如主文第1 項所示。

二、對被告抗辯之陳述：緊鄰原告所有系爭土地之大崙段大崙小段235-15地號土地，已經過分割確認屬私設巷道並不爭執，惟範圍應僅限於該地號之土地，不及於系爭土地，另指定建築線係開發建築行為認定，系爭土地目前為空地，不容侵佔，俟日後開發建築自會依規定退縮建築，不宜由他人主張，再查系爭巷道內僅崙中路7 號、崙中路9 號、仁義路55 號三戶通行，僅係供特定人使用，與既成道路供公眾通行要件不符。

三、被告則以：系爭巷道並非被告開闢，早年無建照年代由民眾自行建屋開闢道路，原告購買土地前即以存在，據斗六市戶政事務所查詢資料，系爭巷道裡住戶最早設籍時間為35年10月1 日，為該區域住戶唯一出入口，可證該巷道已存在超過60年，自應認有公用地役關係存在，且系爭巷道經建築主管機關認定，係屬供公眾通行之既成道路，理由係建築物非經申請建築執照不得擅自建造，而建築基地與建築線相連接，建築基地申請建照時，須先申請主管機關指示（定）建築線，又建築線係指建築基地與已依法公布都市計畫書圖公告之計畫道路境界線，或依法有指定退讓之現有巷道邊界線之謂，目的係為確定公共領域與私有權歸屬之界限，及避免未臨接道路之袋地無法伸領建築執照，造成都市土地利用之浪費，系爭巷道旁的住戶門牌號碼雲林縣斗六市○○里○○路00號於83年經雲林縣政府核發使用執照(83)雲營使字第437 號，按上開說明，已指定緊鄰系爭巷道之建築線，故亦可證系爭巷道屬供公眾通行之既成道路。而使用系爭巷道之現住戶有崙中路3 號、崙中路5 號、崙中路7 號、崙中路9 號、崙中路11號、仁義路53號、仁義路55號及老舊住戶無門牌可供查詢之房屋數棟，系爭巷道為前開住戶唯一出入口，現有寬度約2.5 公尺，扣除原告主張屬私人土地部分後，最窄寬度僅剩1.9 公尺，汽車無法通行，然原告主張遭無權佔用的土地僅約為上開道路四分之一，且當地居民已使用數十年，原告請求將柏油路刨除並返還土地，與公眾通行之目的、公益性相違，故原告雖為所有權人，但所有權行使應受限制，其請求刨除柏油路面回復原狀自無理由等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。

四、法院之判斷：原告主張系爭土地為其所有，被告在系爭土地如附圖所示紅色斜線部分面積24平方公尺鋪設柏油路面之事實，業據原告提出土地登記謄本、地籍圖謄本及現場照片等件為證，復經本院囑託雲林縣斗六地政事務所派員實施測量並繪製複丈成果圖（即附圖），此有本院勘驗筆錄、現場照片及附圖等件在卷可稽，且為被告所不爭執，應堪信為真實。至原告主張被告無權占用系爭土地，被告應將該部分之柏油路面清除，將土地返還原告等節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件爭點厥為：系爭土地如附圖紅色斜線部分是否成立公用地役關係？

㈠、系爭土地如附圖所示紅色斜線部分面積24平方公尺鋪設柏油路面部分，是否成立公用地役關係？

１、按司法院釋字第400 號解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同（最高行政法院90年度判字第2283號判決參照）；次按公用地役關係為公法關係。倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。惟公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係（最高法院97年度台上字第1255號判決參照）；再按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，而系爭土地供作通道使用，僅係便利一九四巷及前龍街居民互相往來，非不特定之公眾通行所必要，與私有土地形成公用地役關係之要件不合（最高法院100 年度台上字第1145號判決、臺灣高等法院98年度上字第902 號判決參照）。

２、查依本院102 年11月5 日勘驗筆錄及勘驗時所拍攝之照片所示，本案系爭巷道屬一封閉通道（即俗稱無尾巷道）（見本院卷第52頁至54頁），雖有門牌號碼崙中路3 號、崙中路5號、崙中路7 號、崙中路9 號、崙中路11號、仁義路53號、仁義路55號等建物（見本院卷第24頁至26頁），可知系爭土地附近可能使用系爭巷道通行之住戶，大約7 戶而已，顯然系爭巷道僅供沿路少數特定住戶使用，顯非不特定之公眾，且並無貫通連接其他道路，而有不特定人可資往來通行之情形存在，縱上開住戶及其親友須經由系爭巷道通行始能通往公路，然依上開最高行政法院及最高法院之見解，仍應認系爭巷道屬供特定人使用，與公用地役關係之「須為不特定之公眾通行」之要件不符。參以雲林縣政府103 年3 月5 日府工運字第0000000000號函所示：「依據內政部71年11月24日台內營字第122110號函釋供公眾通行道路，就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定，另依據本府102 年10月23日府城都字第0000000000號函附『雲林縣現有道路認定原則協商會議』會議紀錄之結論辦理…。㈡有關座落於本縣斗六市○○段○○○段00000 地號部分土地及同段235-15號土地之道路，未經上開程序認定是否為現有巷道。」（見本院卷第80頁），足見雲林縣政府未將系爭巷道認定為既成巷道，已甚明確。佐以被告於本院103 年2 月10 日言詞辯論時稱：「（234- 5地號土地有爭議的24平方公尺部分還沒有經過縣政府的確認，是現有的既有巷道對否？）對。」等語。（見本院卷第76頁），可知被告對於系爭巷道未經認定屬現有巷道亦屬知情，則本件被告所執系爭土地如附圖斜線部分成立公用地役關係之抗辯，核諸前開說明，因與「不特定之公眾通行所必要」之要件不符，即難予憑採。

３、被告另辯稱：系爭巷道旁的住戶門牌號碼雲林縣斗六市○○里○○路00號於83年經雲林縣政府核發使用執照（83）雲營使字第437 號，並提出設計圖為據等語，然該設計圖僅係為申請建築執照或相關執照之用，尚非申請公用地役關係之既成道路，雖該設計圖之圖示已有「既成道路」之詞，應係指審查當時現存可通行之道路，並非當然等於公用地役關係之既成道路，則此一「既成道路」究係依何依據所認定？其係自何時起供作「既成道路」使用？又其標示「既成道路」部分是否確係供不特定公眾使用？均未能自該設計圖所載內容予以確知，則能否僅憑上開設計圖之相關資料記載「既成道路」一端，即據以推認系爭土地曾供不特定公眾通行，已滋疑問。況考諸使用執照屬建築執照之一種，須經主管建築機關審查許可方得核發，藉以實施建築管理，並維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第一條規定參照），是就此使用執照，亦僅供建築主管機關於審查該件建築申請時是否符合建築線規定之參考，實難憑此記載，即逕採為被告有利之認定，復參酌雲林縣政府並未就系爭巷道確認屬既成道路（見本院卷第69頁），業如前述，是設計圖上將系爭巷道標示為既成道路，並經核發使用執照，亦不表示系爭巷道即成為既成道路。本院因認被告所舉上開事證，尚不足以證明系爭巷道具有既成道路之公用地役關係存在之事實。是被告前開抗辯系爭巷道已為既成道路，而具有公用地役關係存在云云，即無可採。

㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。查本件原告為系爭土地之所有權人，被告在系爭土地上如附圖所示紅色斜線部分舖設柏油路面而占用系爭土地，且被告不能證明上開遭占用部分為既成道路，業如前述，被告並無在系爭土地上舖設柏油路面之權限，則被告未經原告同意而占有使用系爭土地如附圖所示紅色斜線部分，即屬無權占有，原告自得本於所有權人之地位，請求被告將柏油路面刨除，並將土地返還原告。從而，原告依前揭規定提起本件訴訟，並聲明如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，與判決結果不生影響，不另論述，併此敘明。

六、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依職權被告如預供擔保後，得免為假執行。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。