臺灣高等法院98年度上字第902號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第902號

上訴人

桃園縣中壢市公所

法定代理人

魯明哲

訴訟代理人

邱秀珠律師

複代理人

溫俊富律師

被上訴人

馬曉萱

被上訴人

蔡瓊紋

共同訴訟代理人

歐龍山律師

上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國98年7月10日臺灣桃園地方法院97年度訴字第2058號第一審判決提起上訴，本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人桃園縣中壢市公所法定代理人原為葉步樑，於本院審理中變更為魯明哲，茲據其具狀聲明承受並續行訴訟（本院卷㈠第129頁），核無不合，合先敘明。

二、被上訴人主張：被上訴人馬曉萱、蔡瓊紋共有坐落桃園縣中壢市○○段1554之2號之土地（下稱1554之2地號土地），及馬曉萱所有同地段1554之3號土地（下稱1554之3地號土地，與上開土地合稱系爭土地），未經政府徵收，詎上訴人未經被上訴人之同意，竟無權占用，鋪設柏油路面供公眾通行，經被上訴人要求除去所鋪設之柏油路面，將系爭土地返還予被上訴人未果。爰依民法第767條規定，求為判命上訴人應將系爭土地上所鋪設之柏油路面除去，並將1554之2地號土地返還被上訴人，將1554之3地號土地返還馬曉萱。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：系爭土地早經原地主周淑慧同意供作道路使用，由建商劉偉或其他起造人舖設柏油路面後，移交上訴人養護，已成為具有公用地役關係之他有公物，被上訴人自不得請求除去柏油路面及返還土地。又系爭土地供公眾通行使用，已達30餘年以上，周淑慧早已知悉，而不行使本於所有權人可得行使之權利，客觀上已足引起利害關係人之正當信任，認為原地主已不欲行使其權利，有權利失效法律原則之適用，被上訴人亦不得再主張除去柏油路面，收回系爭土地。另上訴人並未占有系爭土地，其請求上訴人返還系爭土地，亦無理由等語，資為抗辯。上訴人聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

四、查被上訴人主張其等共有之1554之2號土地，及馬曉萱所有之1554之3號土地，遭上訴人鋪設柏油路面供公眾通行之事實，業據其提出系爭土地之土地登記謄本、照片1幀為證（原審卷第4、5、8頁），並為上訴人所不爭執，應堪信為真。

五、被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地及鋪設柏油路面，應將柏油路面除去，將土地返還予被上訴人等情，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明文。本件系爭土地為被上訴人所有，上訴人於其上鋪設柏油路面，既為上訴人所不爭執，上訴人自應就其有鋪設柏油路面之權源負舉證之責，另上訴人否認其占有系爭土地，被上訴人即應就上訴人占有之事實，負舉證責任。

㈡上訴人抗辯被上訴人之被繼承人周淑慧將系爭土地供作公眾通行之用云云，係以系爭土地自61年來之分割過程及利用之實況，周淑慧應有提出同意供公眾通行之文書，方能申請建築房屋取得建造執照及使用執照，又系爭土地在分割前，未繳納地價稅，長期供人通行，已形成公用地役關係為其論據，並提出土地異動索引（原審卷第24至26-1頁)、17-86、17-151、17-152、1554及1538-1號土地登記簿謄本(原審卷65至68、118至119頁)、地籍圖(本院卷㈠第48頁)為證。惟查：

⒈上訴人辯稱被上訴人之被繼承人周淑慧提供系爭土地供公眾通行之用，並未提出使用同意書等文書證之，而其主張周淑慧於61年6月10日取得重測前桃園縣中壢市○○段17-86號土地，於61年7月21日分割出17-88至17-113號26筆土地，再於61年9月29日分割出17-116至17-135號20筆土地，又於61年12月27日將剩餘之17- 86號土地與17-140、17-143號合併分割，成17-86、17-151及17-152號土地，嗣17-152號土地重測後改編為1554號土地，77年12月22日經政府逕為分割為1554、1554-1及第1554-2號土地，馬曉萱復於94年1月17日再自1554號土地分割出1554-3號土地，周淑慧所分割出之土地，除17-86(重測後現編為1538-1 )及17-152(重測後編為1554)號土地外，均分別出售予他人興建房屋，1538-1號土地位前龍街之街道上，而分割前之1554號土地為「├」形狀，直線部分為龍東路194巷巷道(即現1554號土地)，77年12月22日分割出1554-1號土地為上開直線前端即194巷口靠龍東路部分，1554-2號土地為橫線之右端靠前龍街部分，該二筆土地預計將來徵收做為道路之一部，馬曉萱分割出之1554-3號土地則為上開橫線其餘部分等情，有上訴人所提出之上開地登記謄本、地籍圖在卷可稽，亦與上訴人所提出之歷次分割示意圖相符(本院卷㈠第39頁)，固堪採信。又上訴人主張周淑慧有將上開1554號土地(直線部分)提供作巷道，以利龍東路194巷房屋之興建，否則該巷之房屋即無法興建，為被上訴人所不爭執，亦堪採信。然系爭土地(即1544-2、1554-3號)係屬上開形狀橫線部分，與前後左右之房屋能否興建無關，且周淑慧係將土地分割出售他人建築房屋，並非建屋自售，其土地出售後興建房屋之時間，從62年至70年間均有，例如系爭土地左側之前龍街40號房屋係於62年6月6日興建完成，而右側之44號則於69年6月6日興建完成，有前龍街雙數號房屋及龍東路194巷房屋興建日期表及建物登記簿謄本在卷足查(本院卷㈠第177至234頁)，則周淑慧是否需提供系爭土地供通行之用，以利賣相，實非無疑。又依本院勘驗現場所見，龍東路194巷與前龍街大致平行，均屬狹長形之巷道及街道，但前均接龍東路，路底則相通，系爭土地橫於中段，現為龍東路194巷與前龍街間之通道，從系爭土地東端之前龍街44號，以平常步行速度走至街底，再走回系爭土地西端之龍東路194巷36號，約2分鐘，再從該號走至路口，約1分鐘，而從該號繞經龍東路口，走回系爭土地東端之前龍街40號，約3分鐘，有勘驗筆錄在卷足憑(本院卷㈠第68頁)，可見無論從前龍街底或龍東路194巷底出至龍東路口，步行均不超過3分鐘，遑論機車及汽車；另系爭土地之寬分別為4.15M、4M，而前龍街(即1538號土地)寬含水溝寬6.9M，龍東路194巷(即1554號土地)含水溝寬4.35M，有本院囑託中壢地政事務所測量之土地複丈成果圖在卷可按(本院卷㈠第75頁)，其中水溝部分均加蓋，實際上亦供通行之用，足見系爭土地若供作通道使用，固有便利龍東路194巷及前龍街居民互相往來，但若未提供作通道使用，亦不致造成居民出入龍東路之不便，對於消防救災之影響，亦屬有限。再系爭土地左側前龍街40號房屋寬4.2M，右側前龍街44號房屋寬4.3M，有上開土地複丈成果圖在卷可考，核以地籍圖所示，系爭土地與前龍街雙數房屋之大小及形狀均相似，可供建築房屋使用，而周淑慧於68年11月30日死亡，有戶籍謄本在卷可憑(原審卷第47頁)，尚在前龍街44號房屋興建完成之前，則周淑慧未將之分割出售，是否預留供作興建房屋之用，亦非無可能。上訴人以系爭土地分割歷程及利用實況，推論周淑慧同意將系爭土地供作通行之用云云，尚非足採。

⒉上訴人辯稱周淑慧有提供系爭土地供公眾通行之用之文書，龍東路194巷房屋方能取得建造執照及使用執照，而同意書通常僅載明土地地號及全部面積，即係全部土地供通行之用，被上訴人否認並稱僅龍東路194巷土地供作通行使用，不包含系爭土地，應由被上訴人負舉證責任云云。惟查，周淑慧所提供龍東路194巷土地供作通行使用，固為被上訴人所不爭執，但其提供土地之範圍為何，果否如上訴人所稱周淑慧有出具同意書，同意書僅載地號及土地面積云云，究乏其證，而以買賣土地以出售他人圖利而言，衡諸通常情節，莫不精打細算，當以提供必要之範圍為限，而無以全部土地提供為必要，又系爭土地是否提供為巷道使用，與前後左右房屋能否興建無涉，已如前述，上訴人主張周淑慧提供全部之1554號土地供通行使用，自應由其負舉證之責。況周淑慧於取得重測前17-86地號土地後，進行多次分割，亦如前述，其中龍東路194巷房屋出售後多於62年間興建完成，而其前之前龍街雙數號房屋則多未興建完成，有上訴人提出之建物興建完成表在卷可參（本院卷㈠177、178頁)，可知當時前龍街雙數號房屋多屬空地，衡情周淑慧亦無以系爭土地供通行使用之必要，上訴人上開所辯，並非可採。

⒊上訴人又辯系爭土地未繳納地價稅，應係供道路使用云云。查1554號土地因通報為道路使用，1554-2號土地使用分區○道路用地，未課徵地價稅，有桃園縣政府地方稅務局中壢分局99年2月5日、24日桃稅壢地字第0990000741、090001259號函在卷足稽(本院卷㈠第130、131頁)，馬曉萱繳納地價稅之土地有關於系爭土地部分亦僅1554-3號土地，有其98年度地價稅課稅土地清單在卷足查(同上案卷第134頁)，經本院函詢上開稅務局，該局復稱1544號土地目前課徵田賦在案，有該局99年5月7日地稅壢地字第0990063256號函在卷足按(同上案卷第137頁)，然田賦早自76年度起即停徵，亦有上訴人提出之行政院76年8月20日台76財字第19365號函在卷足憑( 同上案卷第150頁)，上訴人辯稱1554號土地分割出系爭土地前，未繳納地價稅，固堪採信。然被上訴人否認其等或其等之被繼承人有以分割前之1554號土地供作通行之用，而申請減免地價稅之情，上訴人亦稱應係由工務、建設主管機關或市公所建設單位通報辦理之可能性極大等語(同上案卷第146頁)，而分割1554-3號土地後，該土地已課徵地價稅，足見地價稅是否減免，與被上訴人之被繼承人有無以1554號土地供道路使用申請減免，並無必然關聯，純係稅務機關以通報之實際狀況或土地使用分區而定，而土地之實際情況，並不能證明所有權人之主觀意願，上訴人以系爭土地分割前之15 54號土地，未課徵地價稅，辯稱周淑慧有將系爭土地作為道路使用云云，亦非足採。

⒋證人即居住於前龍街40號之涂偉森於本院勘驗現場時證稱前龍街40號房屋，是我們買地自建，當初地主說因為房子是路邊，所以價格較高，房屋基地原是一位將官，轉賣給劉偉，我們向劉偉購買云云(本院卷㈠第68頁反面)。證人楊正民於本院證稱約80年國中畢業後搬至前龍街44號，小時候父母會帶我去前龍街房子玩，所以知道那邊的狀況，當時房子出租，是以我母親羅細蘇的名義買的，契約書已經找不到了，聽父母轉述，因為是邊間，所以價格較貴，當時地主有答應42號空地(即系爭土地)要當作通道，地主我忘記是何人，這是我聽父母、鄰居轉述的，我小時候系爭土地是黃土路，國中畢業搬過去住時，應該就有鋪柏油云云（本院卷㈡第16頁)。證人羅紹禧於本院證稱龍東路194巷34號是我買的，該巷偶數號是劉偉蓋的，我先向34號屋主承租房屋，嗣再向出租人購買，劉偉後來移民到美國，移民前劉偉親自跟我說系爭土地是特別留給我們的通道，因為巷子比較長，且前龍街比較熱鬧云云(本院卷㈡第31頁反面)。惟涂偉森為51年9月23日之人，其母涂劉蘭妹購買系爭土地興建房屋時，年約11歲，當無可能參與其事，應係聽聞其父母所述，而楊正民為65年6月25日出生之人，亦證述係聽其父母及鄰居所述，並未親自見聞其事，況其等所述屋價較高究竟為何，亦乏其證，其等上開所證，自非足採。又羅紹禧雖證稱劉偉告知系爭土地為其留作通道之用云云，然劉偉並非系爭土地之所有權人，而其向周淑慧購買興建房屋之土地，亦僅龍東路偶數號土地，雖劉偉曾代理周淑慧辦理土地分割事宜，有分割合併複丈圖在卷可證（本院卷㈠第38頁)，但不足以證明劉偉有權代理周淑慧將系爭土地供作通道使用。又依土地登記簿謄本所示周淑慧與劉偉間曾有債務糾紛，周淑慧尚且聲請假扣押劉偉所購得之土地，有土地登記簿謄本在卷可查（原審卷第88、91、93、95、98頁)，足見周淑慧並非毫無處理事務能力之人，在無其他證據佐證下，自難以劉偉曾代辦土地分割事宜，而認劉偉亦有權代理其同意將系爭土地供作通道使用。另證人即居住於龍東路194巷32號之榮金生雖證稱42號空地在其購屋時有鋪設水泥云云，但其亦證稱買房子時不知42號空地是誰的，賣的人也沒講，我也沒問，不太清楚42號空地當時有無規劃作為通道使用等語(本院卷㈡第16頁正面)，自難以其所證42號空地在其購屋時有鋪設水泥，而認周淑慧有提供系爭土地供作通道使用。

⒌又按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照釋字第255號解釋、行政法院45判字第8號及61年判字第435號判例）；既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要(大法官釋字第400號解釋理由參照)。上訴人辯稱系爭土地係因周淑慧提供公眾通行而形成公用地役關係云云。惟上訴人不能證明周淑慧確曾同意提供系爭土地供公眾通行之用，已如前述，且依本院勘驗所見系爭土地供公眾通行使用，對於龍東路194巷及前龍街之居民互相往來，僅較為便利而已，並非必要，且非唯一通路，亦如前述，按諸上開說明，與私有土地形成公用地役關係之要件不合，上訴人辯稱系爭土地已形成公用地役關係云云，自非可採。

㈢上訴人復辯稱系爭土地供公眾通行之用達30年以上，周淑慧原住桃園縣中壢市○○路216號，應知系爭土地被用以通行，其長期不行使權利，客觀上足以引起利害關係人之信任，認地主不行使權利，有權利失效法律原則之適用云云。惟按已登記不動產所有人之回復請求權、妨害除去請求權，依其性質，無民法第125條消滅時效規定之適用，大法官著有釋字第107、164號解釋，稽諸其解釋理由，認所有權回復請求權、妨害除去請求權及妨害排除請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，若許已登記之不動產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其效用，況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將永久負擔義務，顯失情法之平。本件周淑慧購買及分割上開土地時，土地登記簿所載之戶籍地址，固為桃園縣中壢市○○路216號，有土地登記簿在卷可按（原審卷第66頁)，惟依其戶籍謄本所示其在66 年7月22日前已居住於臺北市○○區○○路2段324巷，該時其所出售之前龍街40號房屋尚未興建，嗣周淑慧於68年11月30日死亡(原審卷第47頁)，又觀其繼承人馬海平係於79年1月3日繼承登記，嗣馬曉萱再於80年7月5日辦理分割繼承登記，蔡瓊紋更係於94年11月14日辦理繼承登記，有系爭土地之登記簿謄本在卷可考(原審卷第4、5、45頁)，依其登記之情形以觀，尚難認被上訴人及其被繼承人周淑慧、馬海平明知系爭土地供作通行之用，而不加以反對，自不能以其等單純不作為，而謂客觀上有引起附近居民之信任，又本件系爭土地僅係便利龍東路194巷及前龍街居民往來而已，該巷底及街底相通，前均接龍東路，街底或巷底至龍東路口均不超過3分鐘，無系爭土地供通道使用，並不妨害居民之出入，於消防救災，亦不甚影響，已如前述，被上訴人請求上訴人除去系爭土地上之柏油，尚難認違反誠信原則或有權利濫用之情形，上訴人辯稱依權利失效原則，被上訴人不得為本件之請求云云，並非可採。

㈣被上訴人主張上訴人於系爭土地上鋪設柏油，且為養護機關，占有系爭土地云云。惟查，上訴人係應里長之申請而於其上鋪設柏油，有桃園縣政府95年6月5日府工土字第0950159108號函在卷足按(原審卷第18頁)，而上訴人於系爭土地鋪設柏油完畢，即行離去，至下次申請養護時，再為鋪設或修補，且糸爭土地係公眾所通行，自難以上訴人於其上鋪設柏油，而認其對系爭土地有事實上管領力，占有系爭土地。被上訴人復未能提出其他證據，證明上訴占有系爭土地，其請求上訴人返還系爭土地云云，即屬無據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將系爭土地上之柏油路面除去，係屬有據，應予准許；逾此所為請求，則非有據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人除去柏油路面，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，與前述認定不生影響，爰不予一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。