臺南簡易庭102年度南簡字第102號

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決　102年度南簡字第102號

原告

李俊毅

被告

臺南市政府

法定代理人

賴清德

訴訟代理人

吳金喜

上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國102年4月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。本件原告起訴時原列臺南市歸仁區公所為被告，惟因臺南縣市已於民國99年12月25日合併為臺南市（直轄市），歸仁區公所成為地方行政區域，無當事人能力，故原告嗣於訴訟中，變更以「臺南市政府」為被告，被告對於原告變更當事人表示同意（見本院卷第20頁背面），核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告原起訴請求判決：被告應將坐落臺南市○○區○○○段000○0地號土地上之柏油路及水溝回復土地原狀。嗣經本院履勘現場，並囑託地政事務所派員測量、繪製土地複丈成果圖，原告於測量後更正聲明為：被告應將坐落臺南市○○區○○○段000○0地號土地上，如附圖所示編號A部分、面積37平方公尺之柏油路面清除，以及B部分、面積23平方公尺之水溝拆除，並將土地返還原告，經核原告請求被告清除或拆除之面積，均係事後依據土地複丈成果圖更正聲明，僅屬就其原不甚明確之事實上陳述，更正為明確之主張，就此部分其訴訟標的並未變更，僅屬更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，亦應敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠原告所有坐落臺南市○○區○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）係於民國89年1月10日所購買，於日前發現被告未經原告口頭或書面同意，擅自在如土地複丈成果圖（下稱附圖）A、B部分鋪設柏油路面及施作水溝（下稱系爭道路）。又系爭土地為私有建築用地，並非計畫道路或既成道路，請被告回復土地原狀。並聲明：如主文第1項所示。

㈡對被告抗辯所為之陳述：

⒈原告對被告所提出附於本院101年度訴字第1054號卷第21頁之被證二照片有意見，因為原告買的時候，系爭土地上是碎石子，且是空地，並沒有施工的圍板，請被告舉證系爭土地上A、B部分是既成巷道，且被告沒有行文給原告，就認定為私設巷道，此外，原告還查知被告有私刻原告的印章蓋同意書之情事。

⒉空照圖可以支持原告請求被告清除或拆除Ａ、Ｂ部分之主張，可看出系爭道路雖然往後延伸，但最後延伸處並未與其他公路相通。

⒊參照大法官解釋，系爭土地不是屬於供公眾通行或特定之多數人使用，系爭土地目前最多也只有二戶人家在走。921、920、919、918這四塊土地之前有自己私設一條道路通往南邊的馬路。921、920、919、918這四塊土地的地主自己把北邊的路圍起來，也就是將920、921的北側圍起來，應該沒有再從原告土地通行之理。

⒋被告所提出之臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點是102年4月15日才生效，本件爭執是之前的事情，不能用新的法令來規範之前的情形，因為法律規定不能溯及既往。

二、被告則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：

㈠臺南市歸仁區公所之所以在系爭土地上施作水溝係因該土地乃現有巷道之一部分，其既為巷道，被告依法即須負責該區域之排水工程，故有施作水溝之必要。至柏油路面早已存在，與本件水溝工程無關，原告對此容有誤會，亦即鋪柏油是在縣市合併前所為，當時認定既成巷道是由區公所的前身即鄉公所來認定，當時歸仁鄉公所認定系爭土地此部分是既成巷道，才鋪柏油。

㈡依大法官會議第400號解釋文，系爭土地被認定有公用地役關係，所有權人之使用權將受限制，不得就既成巷道上應有之設施，如本件之水溝或柏油要求排除或回復原狀，以免影響其他不特定人使用該巷道之權利。

㈢臺南市歸仁區公所為何於系爭土地上進行水溝工程，係因該土地已長期作為巷道使用，但因未施作水溝，常造成該地域有積水之情形，臺南市歸仁區公所本須以照顧民生為首要任務，故依職權施作該巷道之水溝工程。惟被告雖有施作水溝之義務，但行政上卻非巷道業務之主管機關，依l01年6月11日公布之臺南市建築管理自治條例第6條第3項規定：前二項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。

㈣依據被告提出之施工前照片三張、臺南市建築管理自治條例條文及臺南市歸仁區公所101年9月28日所建字第0000000000號函，可以證明系爭道路是既成巷道。上開照片是施工單位拍攝的，施工單位有歸檔卷宗及施工決算書，這三張照片是從決算書上摘取下來的。被告有提出決算書原本，可知係於99年做排水溝，惟不知柏油路係何時鋪設。

㈤本院於101年10月25日下午至現場履勘，履勘當時除由地政機關人員進行測量外，法官並當場詢問當地居民以明瞭系爭土地作為既成道路之緣由，其中即有數位證人表示該道路存在已大約超過30年。茲陳報三名證人：徐文雄、蔡哲男、梁富得，上開三位證人均曾長期居住於該巷道內，皆可證明該巷道之作成及使用情形；其中證人梁富得，自稱系爭土地係其父親售予原告，且出售當時因部分土地已作為巷道使用，特要求原告應保持道路之通行，益證系爭土地早作為巷道使用，被告為公共排水之需，於既有巷道旁施作水溝，乃依法行政，原告對被告之請求殊無理由。

㈥據訴外人蔡哲男告知，蔡哲男與其他人共五戶需要走這條柏油路出入，對這條柏油路何時鋪設及鋪設前何狀態，蔡哲男可以到院說明，且雖現在有被圍起來，無法通往其他道路，但以前這條柏油路可以連接幾條私人道路後再連接其他道路，目前柏油路只有鋪設到圍牆，當時系爭土地並未圍起來。

㈦目前設籍在系爭土地附近須通行系爭道路的有四戶：民生九街133巷23號（地號再查報）、46號（地號為909）、51號（地號為922-2、922-3）、60號（地號為920），還有附近的農民（地號為922-1、923-2、923-3）會使用系爭土地。原告說921、920、919、918這四塊土地有一條私設道路通往南邊馬路沒有錯，但是他們也有從北邊即系爭土地通行的情形。

㈧地政事務所提供的空照圖與農林航測所檢送之空照圖，無法看出系爭道路與其他道路有相連通，可能因為拍攝的光線及角度使路看起來不明顯。

㈨依臺南市政府農業局辦理農路修繕審查作業要點第二點之內容，公眾通行包括不特定人或特定之多數。

㈩另依臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點，系爭道路應為公用地役關係之現有巷道。

三、得心證之理由：

㈠原告主張系爭土地為原告所有，被告所屬之臺南市歸仁區公所未經原告口頭或書面同意，即在如附圖A、B部分鋪設柏油路面及施作水溝等語，業據提出系爭土地之土地登記謄本、地籍圖謄本為證（見補字卷第7、8頁），且被告表示臺南市歸仁區公所認系爭道路為既有巷道，因而施作該水溝（見本院101年度訴字第1054號卷第18頁），以及該柏油係縣市合併前由臺南市歸仁區公所前身即歸仁鄉公所所為（見本院101 年度訴字第1054號卷第16頁背面），自堪信原告此部分之主張為可採。

㈡至原告基於土地所有權之權利，請求被告應將系爭土地上如附圖所示編號A部分、面積37平方公尺之柏油路面清除，以及B部分、面積23平方公尺之水溝拆除，並將土地返還原告等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：

⒈按司法院釋字第400號解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同（最高行政法院90年度判字第2283號判決參照）；次按公用地役關係為公法關係。倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。惟公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係（最高法院97年度台上字第1255號判決參照）；再按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，而系爭土地供作通道使用，僅係便利一九四巷及前龍街居民互相往來，非不特定之公眾通行所必要，與私有土地形成公用地役關係之要件不合（最高法院100年度台上字第1145號判決、臺灣高等法院98年度上字第902號判決參照）。

⒉系爭土地上目前西側有部分鋪柏油，部分以水泥鋪設之水溝蓋（有覆蓋），東側以烤漆板為圍籬圍起來，據原告稱圍籬內之土地為原告占有使用；就目前鋪設在系爭土地上之柏油路面自北往南勘驗，北側有與其他巷道相連，但南側及延伸處僅與附近民生九街133巷46號、51號、60號等3戶房屋或土地連接，無法通行其他道路或公路，南側一端為無尾巷等情，有本院勘驗筆錄及被告提出之現況略圖在卷可參（見本院101年度訴字第1054號卷第34-38頁、本院卷第17頁），堪可認定。

⒊次查，依農林航測所檢送之88年至94年間拍攝系爭土地附近之空照圖觀之，僅有90年9月13日、91年6月23日、92年10月25日、93年4月6日及94年6月30日等五張空照圖可以看出系爭道路即相當於附圖A、B部分處有鋪柏油之情形，但系爭道路南側之土地（依附圖觀之，應為同段921、922-2、922-3、920、919、922-1、918、923-2、923-3等土地）均僅見植物密佈於其上，並無與其他公路相通之情形，亦未見其上有鋪柏油之情形；另觀諸88年、89年間拍攝的空照圖，該二張空照圖可看出連系爭道路上均尚未鋪設柏油。被告固辯稱空照圖，無法看出系爭道路與其他道路有相連通，可能因為拍攝的光線及角度使路看起來不明顯等語，惟查，本院比較上開七張空照圖其他道路，並無被告所稱因拍攝的光線及角度使路看起來不明顯之情形，且若南側土地真有通路，豈有七張空照圖均看不出來之理，是被告此部分之辯詞，尚難採憑，自仍應依本院上開判讀結果來認定系爭道路之情形。

⒋本院綜合審酌上情，認系爭土地附近可能使用系爭道路通行之住戶，至多僅有3戶人家，其成員固定，顯非不特定之公眾，縱上開住戶及其親友須經由系爭道路即附圖所示A、B部分通行始能通往公路，然依上開最高行政法院及最高法院之見解，仍應認系爭道路屬供特定人使用，與公用地役關係之「須為不特定之公眾通行」之要件不符，此外，依本院上開認定，系爭道路在89年之前尚未鋪設柏油，亦與既成道路之「經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始僅能知其梗概」要件不符，因此，難認系爭道路屬於既成道路。至被告所提之臺南市政府農業局辦理農路修繕審查作業要點及臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點均屬行政命令，要無拘束本院之效力。因此，被告辯稱系爭土地被認定有公用地役關係，所有權人之使用權將受限制等語，即無可採。

⒌再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767條第1項定有明文。又此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度台上字第2420號判決參照）。

⒍原告為系爭土地所有權人，而被告所屬之臺南市歸仁區公所未經原告口頭或書面同意，即在如附圖A、B部分鋪設柏油路及施作水溝之事實，業經認定如上，則該柏油路面、水溝既係被告所舖設，被告對於該柏油路面、水溝已有確定及繼續之支配關係，或已立於排除他人干涉之狀態，已妨害所有權人土地之利用及使用權能。因此，原告自得依土地所有權人之權能請求被告將之清除或拆除，並將土地返還原告。

⒎至系爭土地附近可能使用系爭道路通行之住戶固可能因如附圖A、B部分柏油路及水溝遭清除或拆除而受影響，然系爭道路既非屬既成道路，且被告所屬臺南市歸仁區公所鋪設柏油路及施作水溝時，亦未徵得原告同意，更未辦理任何徵收或補償，是系爭土地附近之住戶因而取得通行的利益，亦無從受到法律之保護，應予敘明。

㈢綜上所述，被告抗辯系爭土地已具有公共地役關係為既成道路等語，並不足採，原告主張被告於系爭土地上如附圖所示A部分之土地舖設柏油、B部分之土地設置水溝，妨害其所有權，即無不合。從而，原告本於所有權之法律關係，訴請被告應將系爭土地上如附圖所示編號A部分、面積37平方公尺之柏油路面清除，以及B部分、面積23平方公尺之水溝拆除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。

四、至被告雖聲請傳訊當地住戶徐文雄、蔡哲男、梁富德三人以證明系爭土地上鋪設柏油路面之時間，惟本院認上開三人均與系爭道路是否成立公用地役關係具有利害關係，且依上開事證本院已可認定系爭道路並未成立公用地役關係，爰無傳訊之必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。