斗六簡易庭103年度六簡字第45號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 103年度六簡字第45號

原告

張温鋙

原告

張美俐

原告

張尤美

被告

賴靜枝

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於中華民國103 年3 月20日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。經查，本件原告起訴被告賴靜枝、賴秀珠、賴建生應將原告所有坐落雲林縣古坑鄉新光段466 之5 、466 之6 、466 之7 、466-11地號土地（下稱446 之5 、446 之6、446 之7 、466 之11地號土地），由雲林縣斗六地政事務所以斗地普字第173870號所為之抵押權設定登記予以塗銷等語，原列被告為賴靜枝、賴秀珠、賴建生等3 人，復於民國103 年2 月12日具狀追加被告林秀芳塗銷上開土地上之抵押權（見本院卷第72頁、第101 頁至反面）；而被告賴秀珠、賴建生、林秀芳等3 人，因已塗銷上開土地抵銷權，原告於本院103 年3 月20日審理時當庭撤回對被告賴秀珠、賴建生、林秀芳等3 人之訴訟（見本院卷第101 頁反面至第102 頁），核屬對於未為本案言詞辯論被告賴秀珠、賴建生、林秀芳部分所為訴之撤回，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第436 條第2 項分別定有明文。經查，本件原告起訴請求被告賴靜枝應將原告所有坐落於新光段466 之5 、466 之6 、466 之7 、466-11地號土地，由雲林縣斗六地政事務所以斗普字第173870號所為之抵押權設定登記予以塗銷等語；復於本院103 年3 月20日審理時變更聲明為：㈠、被告賴靜枝應將原告張温鋙所有坐落44 6之5 地號、地目建、面積103.49平方公尺、設定權利範圍29258 分之523 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於101年以斗地普字第173871號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為新臺幣（下同）864,325 元之抵押權予以塗銷。㈡、被告賴靜枝應將原告張美俐所有坐落446 之6 地號、地目建、面積103.49平方公尺、設定權利範圍31822 分之56 9之土地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字第173870號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15 456，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗銷。㈢、被告賴靜枝應將原告張尤美所有坐落446 之7 地號、地目建、面積103.50平方公尺、設定權利範圍4090 5分之732 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於102 年以斗地普字第173870號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,32 5元之抵押權予以塗銷。㈣、被告賴靜枝應將原告張温鋙所有坐落446 之11地號、地目建、面積442.73平方公尺、設定權利範圍000000 0000分之0000000 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字第173871號收件，登記日期為民國102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗銷。㈤、被告賴靜枝應將原告張美俐所有坐落446 之11地號、地目建、面積442.73平方公尺、設定權利範圍0000000000分之0000000 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字第173871號收件，登記日期為民國102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗銷。㈥、被告賴靜枝應將原告張尤美所有坐落446 之11地號、地目建、面積442.73平方公尺、設定權利範圍00 000000000分之0000000 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於102 年以斗地普字第173871號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗銷（見本院卷第102 頁至反面），核與前開法條規定之情形相符，應予准許。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告與被告間，因分割共有物事件，經本院100年度六簡字第164 號判決確定，依判決主文，原告應補償被告共1,824 元，而原告於102 年10月29日以開立同額支票之方式，郵寄予被告作為補償方法，然被告未提示支票請求付款，亦未於被告指定之期限內將系爭土地上之抵押權塗銷，復又於102 年11月28日以存證信函通知被告仍無效，爰依法請求被告將系爭抵押權予以塗銷等語。並聲明：

㈠、被告賴靜枝應將原告張温鋙所有坐落446 之5 地號、地目建、面積103.49平方公尺、設定權利範圍29258 分之523 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字第173871號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗銷。

㈡、被告賴靜枝應將原告張美俐所有坐落446 之6 地號、地目建、面積103.49平方公尺、設定權利範圍31822 分之569 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字第173870號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗銷。

㈢、被告賴靜枝應將原告張尤美所有坐落446 之7 地號、地目建、面積103.50平方公尺、設定權利範圍40905 分之732 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於102 年以斗地普字第173870號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗銷。

㈣、被告賴靜枝應將原告張温鋙所有坐落446 之11地號、地目建、面積442.73平方公尺、設定權利範圍0000000000分之0000000 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字第173871號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗銷。

㈤、被告賴靜枝應將原告張美俐所有坐落446 之11地號、地目建、面積442.73平方公尺、設定權利範圍0000000000分之0000000 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字第173871號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗銷。

㈥、被告賴靜枝應將原告張尤美所有坐落446 之11地號、地目建、面積442.73平方公尺、設定權利範圍00000000000 分之0000000 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於102 年以斗地普字第173871號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗銷。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

㈠、原告主張之事實，業據其提出與其所述相符之存證信函、支票、回執函、本院101 年度六簡字第164 號民事判決及土地登記謄本等件為證，被告經相當時期受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，故原告主張之事實，應堪信屬實。

㈡、按抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性；按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅；清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第319 條、第 320條規定甚明。因此，於代物清償之情形，原定之給付因債權人受領他種給付而歸於消滅，原有債務之擔保亦隨同消滅；於新債清償即間接給付之情形，債務人為清償舊債務，對於債權人負擔新債務，新舊債務係為同一目的而併存負擔，必待新債務履行，舊債務始消滅；二者迥異其趣。又「上訴人將第三人所簽發之支票依背書交付與被上訴人，並未將被上訴人持有之借據收回或塗銷，顯係以負擔票據債務為使被上訴人受清償之方法，票據債務既未因履行而消滅，則兩造間原有之消費借貨債務，自屬存在。」亦有最高法院48年台上字第1208號判例可稽。

㈢、本件原告主張：前曾以存證信函交付被告支票一紙，清償分割共有物之補償金，原分割共有物補償金之債務即應消滅，被告應塗銷系爭土地之抵押權登記，並提出支票及存證信函為據（見本院卷第8 頁至第9 頁），然原告所交付被告支票一紙，性質上為新債清償，而新債清償即間接給付之情形，係新舊債務為同一目的而併存負擔，必待新債務清償，舊債務始歸消滅，本件原告所交付被告支票一紙，尚未兌現，有單張支票查詢附卷可參（見本院卷第104 頁），並為原告所自承（見本院卷第103 頁），因此，原告既尚未履行新債務即上開票據債務，則兩造間舊有之共有務分割補償金債務自仍存在，而為新舊兩債並存狀態，故原告自不得以被告未提示支票請求付款，逕以已交付支票為由，認原債務經清償消滅，則原告訴請塗銷系爭土地之抵押權，自非合法。

㈣、綜上所述，原告請求被告塗銷抵押權登記，因抵押權擔保債務尚未清償，原告主張即屬無據，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。