臺灣臺南地方法院104年度簡字第68號

臺灣臺南地方法院行政訴訟簡易判決　　　 104年度簡字第68號

　　　　　　　　　　　　　　　　民國105年7月12日辯論終結

原告

陸軍金門防衛指揮部

代表人

郝以知

訴訟代理人

蔡萬棠

訴訟代理人

蘇裕翔

被告

張英泰

上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：原告因償還公費事件，提起行政訴訟，請求被告給付新臺幣（下同）95,391元，經核屬於行政訴訟法第22 9條第1項第3款所定其他關於公法上財產關係訴訟標的金額或價額在新臺幣40萬元以下之行政訴訟事件，應適用行政訴訟法第2章規定之簡易訴訟程序。

貳、實體事項

一、事實概要：緣被告甲○○於99年3月12日經核定轉服志願役，役期4年（至103年3月12日止），編入陸軍金門防衛指揮部戰車營營部及營部連服務，然因被告不適服志願役，經原告上級機關即國防部陸軍司令部以99年12月28日國陸人勤字第0000000000號令核定為「不適服現役」解除召集，自100年1月16日零時生效，另依志願役士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3個月待遇（本俸、加給）共計95,391元，並副知被告繳還。嗣原告依上開函令寄發金門山外郵局存證信函（存證號碼：000029）向被告催繳，仍未據被告清償，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）被告甲○○原為陸軍金門防衛指揮部戰車營營部及營部連之志願士兵，而原告陸軍金門防衛指揮部係具有獨立編制、預算、印信之機關，依法具有當事人能力，合先敘明。

（二）被告係備役社青考選志願士兵，99年3月12日核定轉服志願役，役期4年（自99年3月12日起至103年3月12日止），然因被告不適服志願士兵，經陸軍司令部核定自100年1月16日因不適服志願士兵生效，依志願士兵不適服賠償辦法第3條規定，應依尚未服現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。經核算被告前3個月之待遇共計123,750元（每月薪俸11,280元、專業加給15,470元、志願役加給5,000元、離島加給9,500元），法定役期4年，尚餘37個月未服，依比例計算應賠償金額為95,391元（123,750元×37/48＝95,391元），並經上開函令請被告於接獲命令之次日起3個月內，將賠償金額匯入原告國庫帳戶，期間又經原告催繳，均未獲理會，被告迄今均未償還。

（三）按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。又按「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：1、因年度考績丙上以下。2、因個人因素一次受記大過2次以上處分。3、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」、「有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計。」，志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條分別定有明文。查該辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定訂定，並報請行政院核定。爰提起本件行政訴訟，求判決如訴之聲明。

（四）原告並主張聲明：

1、被告應給付原告新臺幣95,391元。

2、訴訟費用由被告負擔。

三、被告未提出答辯書狀，惟於105年7月12日本院言詞辯論程序中答辯以：因為我當初志願役已經服役完畢，我是第二次再回去，我當初志願到海龍部隊，但是進去後被分發到戰車營，這不是我的志願，所以我在100年1月16日就離職等語。並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。

四、本件事實概要欄所載之事實，除後列爭點外，業經兩造各自陳述在卷，並有國防部陸軍司令部99年12月28日國陸人勤字第0000000000號令影本、核發台南縣後備指揮部軍官士官士兵退除給與名冊影本、國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊影本、陸軍金門防衛指揮部100年1月11日陸金防人字第0000000000號(令)稿影本、金門山外郵局存證信函（存證號碼：000029）影本、志願士兵不適服現役賠償辦法（節錄)等附於本院卷可稽，洵堪認定為真實。本件之爭點為：原告請求被告賠償未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月之待遇（本俸與加給），有無理由？

五、本院之判斷：

（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。次按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第149條亦定有明文。

（二）行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係，業經司法院釋字第348號解釋理由書闡釋在案。按「志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上或於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於三個月內，依下列規定辦理：

一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：（一）應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。（二）停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代役，期滿退役。（三）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。

三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。」「前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」志願士兵服役條例第5條第1項、第2項定有明文；又「…有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。」志願士兵不適服現役賠償辦法第3條第1項亦定有明文。

（三）經查，本件兩造對於被告確有簽約服志願士兵役等情，並不爭執，且被告自認對於未服滿志願年限，必須須賠款之約定。而被告係備役之社青考選志願士兵，99年3月12日核定轉服志願役四年（第99年3月12日起至103年3月12日止）。但因被告不適服志願士兵，經陸軍司令部核定自100年1月16日起生效等情。及合計被告僅服役11個月，尚有37個月（未滿1個月不計）之現役未服滿，而被告在役前三個月之待遇合為計123,750元，業據原告提出國防部陸軍司令部99年2月28日國陸人勤字第0000000000號令、國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊、陸軍金車防衛指揮部100年1月12日陸金防人字第0000000000號令及存證信函等影本附卷可證。本件既因被告不適服役而經核定解除名集。致不能履行其契約義務即服滿最少年限，而原告起訴請求被告應負擔之賠償，亦未逾5年消滅時效期間，則其主張依賠償辦法之規定，按尚未服滿現役最少年限之比例計算，被告應依年限比例賠償所受領之前三個月待遇95,391元（計算式：123,750元×37/48），為有理由，應予准許。雖被告主張「我當初志願到海龍部隊，但是進去後被分發到戰車營，這不是我的志願，所以我在100年1月16日就離職。」云云，均未能舉證。且未提相關資料可供本院查證。被告所辯顯無可採。

五、綜上所述，原告提起本件一般給付訴訟，請求被告依年限比例賠償所受領之志願役士兵前三個月之待遇95,391元，為有理由，應予准許。

六、本件判決基礎己臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附予敘明。

七、本件第一審裁判費用為2,000元，應由被告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。