臺灣臺南地方法院102年度訴字第578號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第578號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

吳啟明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度營毒偵字第49號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、吳啟明前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院88年度毒聲字第7610號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月29日執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1517號為不起訴處分確定，其又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年2 月中旬起至同年3 月8 日凌晨1 時30分許止，連續施用第二級毒品安非他命，再經臺灣高雄地方法院91年度毒聲字第1197號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於91年3 月22日執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1155號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟先基於施用第二級毒品之犯意，於101 年5 月2 日上午8 時17分許其為警採尿前之101 年5 月初某時，在其位在高雄榮總急診室對面巷子內之高雄市○○區○○街00號4 樓租屋處，以燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次後，復另行基於施用第一級毒品之犯意，再以捲菸之方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因吳啟明為毒品列管人口，為警通知於101 年5 月2 日上午8 時17分採尿送驗結果，檢出其尿液中含第二級毒品甲基安非他命代謝物安非他命濃度15,203ng/ml 、甲基安非他命濃度133,917ng/ml；第一級毒品海洛因代謝物可待因濃度4,633ng/ml 、嗎啡濃度41,879ng/ml ，而查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告吳啟明所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審之案件，其於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、訊據被告對於上開事實坦承不諱，且其為毒品列管人口，為警通知於上開時間所採尿液經送長榮大學鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命代謝物安非他命濃度15,203ng/ml 、甲基安非他命濃度133,917ng/ml；第一級毒品海洛因代謝物可待因濃度4,633ng/ml、嗎啡濃度41,879ng/ml 乙節，有列管人口基本資料查詢、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及長榮大學於101 年5 月23日出具之確認報告各1 件在卷可稽（見警卷第3 至4 頁、本院卷第19頁），足認被告自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」3 種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號、100 年度台非字第211 號判決、95年度第7 次刑事庭會議決議及97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於88年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，於88年10月29日執行完畢釋放，又於5 年內之91年2 月中旬起至同年3 月8 日凌晨1 時30分許止，因連續施用第二級毒品安非他命，再經臺灣高雄地方法院91年度毒聲字第1197號裁定送觀察、勒戒等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、該署檢察官88年度毒偵字第1517號、91年度毒偵字第1155號不起訴處分書及本院91年度毒聲字第1197號裁定各1 份在卷可佐，揆諸上開說明，本件被告再犯施用第一、二級毒品罪，自應依法追訴處罰。

四、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開施用第一、二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告㈠於95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院95年度訴字第3220號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經該院96年度聲減字第5148號裁定減為有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定；㈡於96年間又因施用第一、二級毒品案件，經該院96年度訴字第1256號判決判處有期徒刑1 年2 月、6 月確定，嗣經該院96年度聲減字第5148號裁定減為有期徒刑7 月、3 月確定；㈢復因施用第一、二級毒品案件，再經該院96年度訴字第3193號判決判處有期徒刑1 年2 月、8 月，減為有期徒刑7 月、4 月確定；㈣於97年間因施用毒品案件，經該院97年度訴字第606 號判決判處有期徒刑1 年4 月確定，上開㈡、㈢、㈣案件經該院97年度審聲字第1447號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年9 月確定，與上開㈠案件接續執行後，甫於99年10月29日縮刑期滿執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察勒戒處分，復多次受刑之宣告之執行後，猶未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，竟再度漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，犯罪之動機、目的不佳，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯後坦承犯行，頗有悔意，犯後態度良好，兼衡酌被告之智識、素行、生活狀況及其前因施用毒品案件經量處之刑度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，於同年月25日生效，修正後將裁判確定前犯數罪而有該條第1項但書各款所定情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金或易服社會勞動之罪與得易科罰金或易服社會勞動之罪合併定應執行刑後，造成原本得易科罰金或易服社會勞動之罪無法易科罰金或易服社會勞動之結果；此外，復於該條第2 項增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規定，賦予受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪與不得易科罰金或易服社會勞動之罪選擇仍依刑法第51條規定請求檢察官聲請定應執行刑之權利。比較結果，自以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書，關於本案被告所犯2 罪併合處罰與否，應適用修正後刑法第50條之規定定之。準此，被告本案所犯施用第一、二級毒品罪所處之刑，均係不得易科罰金之罪刑，並無修正後刑法第50條第1 項但書各款之情形，自得併合處罰，爰依刑法第51條第5 規定合併定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第2 條第1項後段、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官郭書鳴到庭執行職務。