臺灣臺南地方法院102年度聲字第1958號

臺灣臺南地方法院刑事裁定　　　　　　 102年度聲字第1958號

聲明人

李健華

即受刑人

上列聲明人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行之指揮（100年度執更己字第1740號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明人即受刑人李健華因犯如附件「定應執行刑案件一覽表」（下稱附表一）編號9、10之罪， 經本院以 99年度重訴字第12號判決就附表一編號9、10之罪判處如附表編號9、10之宣告欄所示之刑， 並定其應執行刑有期徒刑8年， 且迭經臺灣高等法院臺南分院以99年度上訴字第1057號判決、最高法院 100年度台上字第2381號判決駁回上訴確定，然臺灣高等法院臺南分院嗣以100年度聲字第575號刑事裁定，將附表一編號9與編號10之罪予以割裂， 就附表一編號9之罪與附表一編號2至8之罪另定應執行有期徒刑15年、 就附表一編號10之罪與附表一編號11之罪另定應執行刑有期徒刑6年，惟依最高法院97年度台非字第547號判決意旨，附表編號9、10之罪既已定應執行刑，則附表一編號9之罪即不得再與附表一編號2至8所示之罪、附表一編號10之罪即不得再與附表一編號11之罪重複定其應執行刑，然臺灣臺南地方法院檢察署檢察官仍據以就前開裁定關於附表一編號10之罪與附表一編號11之罪所定應執行刑有期徒刑 6年部分，以100年度執更己字第1740號執行指揮書予以執行， 其執行之指揮業有不當，爰聲請異議准予撤銷該執行之指揮等語。

二、聲明人因犯附表一編號9、10之罪， 經本院以99年度重訴字第12號判決就表一編號9、10之罪判處如附表一編號9、10之宣告欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑8年， 且迭經臺灣高等法院臺南分院以99年度上訴字第1057號判決、最高法院100年度台上字第2381號判決駁回上訴確定， 然臺灣高等法院臺南分院嗣以100年度聲字第575號刑事裁定，就附表一編號9之罪與附表一編號 2至8之罪另定應執行刑有期徒刑15年、就附表一編號10之罪與附表一編號11之罪另定應執行刑有期徒刑6年， 且由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官就前開裁定關於附表一編號10之罪與附表一編號11之罪所定應執行刑有期徒刑6年部分，以100年度執更己字第1740號執行指揮書予以執行等情，業經本院調閱同署100年度執更己字第1740號執行案卷查核無誤。

三、按刑事訴訟法第484條規定：「 受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19號判例意旨參照）。聲明人因犯附表一編號9、10之罪， 經本院以99年度重訴字第12號判決就附表一編號9、10之罪判處如附表一編號9、10之宣告欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑8年， 且迭經臺灣高等法院臺南分院以99年度上訴字第1057號判決、 最高法院100年度台上字第2381號判決駁回上訴確定，則本件既為聲明人就該案確定判決之執行聲明異議，而本院係為該案判決諭知罪刑之法院，就本件聲明異議即有管轄權，合先敘明。

四、按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行，最高法院72年臺非字第47號著有判例可資參照（最高法院97年度台非字第547號及100年台非字第307號判決採用相同意旨）， 惟依上開最高法院判例、判決意旨，係以乙罪與丙罪、乙罪與甲罪，雖各均符合數罪併罰之要件，但因丙罪係在甲罪裁判確定之後所犯，且乙罪又已與甲罪合併定其應執行刑者，此時不許丙罪再與乙罪重複定其應執行之刑，然若丙罪係在甲罪裁判確定之前所犯者，此時即應回歸數罪併罰之法則，以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之後所犯之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則定其應執行之刑。經查附表一編號9、10之罪固原定其應執行刑有期徒刑8年，然附表一編號10之罪與附表一編號11之罪亦符合數罪併罰之要件，且附表一編號11之罪之犯罪日為98年6月27日， 係在附表一編號9之罪之判決確定日即100年5月12日之前所犯， 是依數罪併罰之法則，此時附表一編號10之罪即應另與附表一編號11之罪另定其應執行刑， 而附表一編號9之罪則再另與符合數罪併罰之附表一編號2至8之罪另定其應執行刑（附表一編號2至9之罪之最後犯罪日均在附表一編號11之罪之判決確定日之後，故附表一編號2至9之罪與附表一編號11之罪之間，因未符合數罪併罰要件而無從定其應執行刑，又本院嗣固再以101年度聲更㈠字第5號裁定，將附表一編號2至9之罪再與附表二編號9、10所示之罪定其應執行刑為有期徒刑 15年10月確定， 然附表二編號9、10之罪之最後犯罪日亦均在附表一編號11之罪之判決確定日之後， 故附表二編號9、11之罪與附表一編號11之罪之間亦因未符合數罪併罰要件而無從定其應執行刑，附表一編號10、11之罪應另定應執行刑之情況並未改變）。從而，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依據前開臺灣高等法院臺南分院100年度聲字第575號刑事裁定，就該裁定關於附表編號10之罪與附表編號11之罪所定應執行刑有期徒刑6年部分，以100年度執更己字第1740號執行指揮書予以執行，其執行之指揮並無不當，本件聲明異議，難認有理，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。