臺灣臺南地方法院103年度易字第6號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　103年度易字第6號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

嘉聯營造有限公司

兼代表人

林欣松

上二人共同選任辯護人

吳信賢律師

上二人共同選任辯護人

黃俊諺律師

被告

林仁德

選任辯護人

王正宏律師

選任辯護人

吳昆達律師

被告

振通營造有限公司

代表人

陳秋淑

被告

蕭有池

上二人共同選任辯護人

何建宏律師

　　　　　　吳玉英律師

上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4003、5560號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林欣松係被告嘉聯營造有限公司（下稱被告嘉聯公司）之代表人，被告林仁德係被告林欣松之子並任職被告嘉聯公司，黃舒毓則為被告嘉聯公司之合夥人；被告蕭有池與陳秋淑係夫妻，被告蕭有池、陳秋淑分別為被告振通營造有限公司（下稱振通公司）實際負責人、代表人。緣臺灣自來水股份有限公司第六區管理處於民國100 年11月15日公告辦理「南化水庫羌黃坑庫區護岸整治工程」採購案，因被告林欣松、被告林仁德有意承攬該案，且恐參與投標之合格廠商未達3 家，為確保招標機關能開標決標，竟與被告蕭有池共同意圖影響採購結果，由被告林仁德自被告蕭有池處借用被告振通公司之名義及證件參與投標。被告林欣松並指示不知情之黃舒毓分別向合作金庫銀行佳里分行、元大銀行佳里分行購買本票，開立金額新臺幣（下同）47萬4,000 元本票各1 張，分別作為被告嘉聯公司、被告振通公司之押標金，並指示被告嘉聯公司不詳員工製作被告嘉聯公司、被告振通公司之標價及退還押標金申請單等投標文件，由被告林仁德將投標文件交由被告蕭有池蓋用被告振通公司大、小章後投標。嗣該標案於100 年11月29日開標，由鴻發營造有限公司（下稱鴻發公司）以637 萬元得標。因認被告林欣松、林仁德涉犯違反政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義或證件投標罪嫌，被告蕭有池涉犯違反政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義或證件投標罪嫌；另被告嘉聯公司、振通公司均應依同法第92條之規定，科以同法第87條第5 項之罰金等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

三、次按無罪判決判決書僅須記載主文及理由，而無刑事訴訟法第154 條第2 項所稱之應依證據認定之事實存在，因此，無罪判決書理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是本判決不再論述援引相關證據之證據能力。

四、公訴人認被告林欣松、林仁德涉犯違反政府採購法第87條第5 項前段之罪嫌，被告蕭有池涉犯違反政府採購法第87條第5 項後段之罪嫌，無非以：⑴被告林欣松、林仁德、蕭有池之供述；⑵證人黃舒毓之證述；⑶被告嘉聯公司、振通公司投標上開採購案之投標文件含報價資料、被告嘉聯公司廠商出席代表授權書；⑷被告嘉聯公司、振通公司押標金資料及領回資料；⑸臺灣自來水股份有限公司第六區管理處100 年11月27日決標紀錄等證為其主要論據。訊據被告林欣松、林仁德、蕭有池固坦承曾經參與上開標案，惟堅詞否認有檢察官起訴之犯行，被告林欣松辯稱：當時是被告林仁德向被告林欣松提出此案，嘉聯公司評估後也有意本來就有投標，相關事宜交由其它人負責；被告林仁德、蕭有池則辯稱：其等係合作關係，投標價格共同討論，由林仁德處理相關文件、籌措押標金等語。辯護人除上詞外，並以：⑴依現行實務見解，政府採購法第87條第5 項係用以處罰「具有惡性之無合格參標資格廠商」借用有合格參標資格廠商之借牌參標行為，本案被告嘉聯、振通公司均非無合格參標資格之廠商，非屬本條處罰對象；⑵本案被告振通公司之標價係866 萬元，反低於被告嘉聯公司之894 萬元，陪標標價較低顯不合於常情等語為之辯護。

五、實體部分：

㈠按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」政府採購法第87條第5 項定有明文。又按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應是「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，最高法院102 年度台上字第2066號判決、102 年度台上字第3567號著有判決意旨可參。然查政府採購法第87條第5 項91年增修之立法院當期會議紀錄，僅記載：「增列禁止假性競爭行為（例如陪標）之規定；另強化對不法行為之處罰，包擴擴大處罰圍標、綁標之適用對象及適用情形；借牌投標及出借者將被處以3年以下有期徒刑……」等語，至於該條文之增修理由，係以：「增訂第5 項，以處罰借用他人名義或證件及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」（見本院卷第180 頁正面、第202 頁背面），均無從得知有上開實務見解欲將本條態樣限縮為「無合格參標資格廠商借用有合格參標廠商之借牌參標行為」之立法目的或歷史背景存在，對於行為主體之限縮，自條文亦無跡可循。況按參與競標之廠商有利用其他廠商借牌「陪標」之時，借用名義「陪標」者本身，雖以自己名義競標，但目的非在得標，而採購之政府機關卻不知其事，此時採購機關客觀上資訊不如預期，但其主觀上誤以為資訊足夠之情況下做決策，決策之品質，首先會因客觀資訊不足，而無法最適化，更嚴重之問題則出在其會使往後之採購，均無法付出最低之成本，創造最高之效益（最高行政法院98年度裁字第526 號裁定意旨參照），此時所衍生之假性競爭現象，本為該條立法所欲規範者。據此，本院認為該項構成要件之解釋，仍應回歸文義解釋，即處罰之態樣係單純「借牌」及「容許他人借牌」之2 種情形，無須以廠商本身有無合格之參標資格加以限縮，避免規範上之漏洞，以呼應當時立法之旨。辯護人認被告嘉聯公司、振通公司均係合格參標資格之廠商，即非本條所處罰之對象，法律適用恐有誤會，合先敘明。

㈡被告嘉聯公司、振通公司均有投標參與臺灣自來水股份有限公司第六區管理處於100 年11月27日決標之上開標案，被告嘉聯公司係以標價894 萬投標，被告振通公司係以標價866萬投標，且被告嘉聯公司、振通公司投標時之押標金47萬4,000 元，係黃舒毓分別向合作金庫銀行佳里分行、元大銀行佳里分行購買之本票所支付，嗣上開標案最後由案外人鴻發公司以637 萬元得標等情，均為被告林欣松、林仁德、蕭有池供陳在卷，並有被告嘉聯公司、振通公司投標文件（含標單、估價單）、臺灣自來水股份有限公司第六區管理處100年11月27日決標紀錄、上開金額為47萬4,000 元之合作金庫銀行佳里分行、元大銀行佳里分行本票（含存款憑條）各1張、被告嘉聯公司、振通公司押標金領回資料等證在卷可憑（見他字卷第5 頁正面至第14頁背面、第165 頁至第168 頁）。

㈢依被告林仁德於警詢時之供述：（振通公司標單）是我上網下載、自行填寫後拿去振通公司用印，我記得是會計交給我蓋章，我再郵寄投標等語（見偵二卷第20頁背面），被告蕭有池於偵訊時之供述：林仁德和我是好朋友……上開標案是由他製作投標文件，拿到振通公司蓋大小章；林仁德有來我們公司拿公司的登記證、會員證及大小章，投標文件都是他寫的等語（他字卷第175 頁背面），即被告林仁德、蕭有池均坦承被告振通公司投標之相關資料均係被告林仁德製作完成，再前往被告振通公司用印之事實。次查，本件標案投標期間內，被告林仁德仍在被告嘉聯公司任職乙情，業據證人即被告林欣松於本院審理時證述：偵查時我稱100 年6 、7月間就沒有在嘉聯公司工作，事實上林仁德沒領薪水，但他還有股東的身分，8 、9 月時，林仁德還在公司工作；林仁德有和我提過這個標案，投標本件時林仁德還在嘉聯公司任職等語（見本院卷第113 頁背面至第114 頁正面、第118 頁正面、背面）、證人即被告林仁德於本院審理時證述：我是100 年10月底左右離職，我知道嘉聯公司有要去投標，有聽他們在講，原本我是預計要代表嘉聯公司去開標的，我知道嘉聯公司要投標和我找振通公司投標是同一個時間的事等語明確（見本院卷第147 頁背面至第149 頁背面）。再依被告林欣松、蕭有池之陳述：其等之間並不熟識、僅一面之緣等語（見本院卷第116 頁正面、他字卷第173 頁背面至第174頁正面）。則被告林仁德在本案當中，同時身兼被告嘉聯公司股東、被告林欣松之子及製作被告振通公司投標文件之人，其角色即為本案關鍵所在。本案是否有公訴意旨借牌及陪標之情形，應視被告嘉聯公司、振通公司係以何種關係參與標案、雙方有無借牌與陪標之約定；而被告林仁德究係基於請求被告振通公司陪標之故意或尋求合作關係共同參與投標？茲論述如下：

⒈按政府採購法第87條第5 項之規定，處罰之態樣係單純「借牌」及「容許他人借牌」之2 種情形，無須以廠商本身有無合格之參標資格加以限縮，已如上述。依其構成要件，犯罪主體分別為「借用人」（借用他人名義或證件投標者）與「出借人」（容許他人借用名義或證件投標者），其借用他人名義或證件投標，目的可能係因：⑴欲參標之廠商本身並無投標之資格，以借用他人名義投標之方式，達成該廠商自身承標施作工程之目的（即上開最高法院實務見解所稱之情形）；⑵為達成政府採購法第48條第1 項「3 家以上合格廠商」，利用出借人借牌參標之行為滿足開標之法律要件，亦即俗稱之「陪標」。在「陪標」之情形，參與競標之廠商借用其他廠商名義「陪標」，既為借用，借牌「陪標」之出借人本身，雖以自己名義競標，但事實上並無得標之真意，其必然難以「真心誠意」提供競標資料，甚至可能交由借用之廠商代為製作。而不論係上述哪一種態樣，最終均係以促使借用人得標為其目的。本件公訴意旨係認被告林欣松、林仁德有意承攬該案，因恐參與投標之合格廠商未達3 家，由被告林仁德自被告蕭有池處借用被告振通公司之名義及證件參與投標，係以為確保被告嘉聯公司得標為目的，即上述第⑵種態樣。惟依被告嘉聯公司、振通公司之投標文件、報價資料，被告嘉聯公司之報價總價係894 萬元，被告振通公司之報價總價係866 萬元，此有上開報價資料、臺灣自來水股份有限公司第六區管理處於100 年11月27日決標紀錄在卷可稽（見他字卷第6 頁、第11頁、第5 頁），再依上開決標紀錄「決標原則」及「決標過程」之記載，係依政府採購法第52條第1 項第1 款決標，即在合格標商中，在底價內之最低標為得標廠商，依此等決標原則，投標時標價較高之被告嘉聯公司在開標後自然無從得標，被告嘉聯公司既無法藉由被告振通公司之參與而得標，即與上開確保借用人得標之目的不符，而與一般經驗法則有違。因此，被告林欣松、林仁德是否基於向被告蕭有池借用被告振通公司名義「陪標」之故意，已屬有疑。

⒉證人即被告蕭有池雖於102 年3 月6 日警詢及偵訊時陳述：是林仁德希望我以振通公司名義參與陪標，我是基於朋友情誼提供牌照給林仁德公司投標；林仁德和我借過一次牌，但是時間太久我不記得了等語（見他字卷第13頁背面、第174頁正面、第175 頁背面）。惟其於102 年8 月1 日偵訊時即改稱：因為時間過太久，我回想起來當初可能是合作關係等語（見偵二卷第28頁正面）。嗣其於本院審理時之證述：林仁德當時是我的朋友，他與林欣松翻臉後沒有工作，他看到本件工程時邀約我一起合作，振通公司也有打算投標，總金額是林仁德和我稍微商量過決定的，標單由林仁德製作，押標金由林仁德處理。林仁德沒有告訴我嘉聯公司也有投標，我沒有和林欣松討論過這個案子。標價應該是林仁德先做功課，再稍微和我提過，因為我們做這行很久了，看就知道多少錢的工作了。我在調查站的時候，調查員引導我做筆錄，到地檢署的時候，就叫我認罪協商，叫我照他們的意思講，繳3 萬元就沒事，我們是生意人，他們說怎樣，我們就照怎麼樣。所以檢察官問我時，我就說記不太清楚，回想起來應該是合作關係，變得有點模稜兩可等語（見本院卷第129 頁背面至第134 頁背面）。此亦與證人即被告林仁德之陳述：我當時因為自己想做工程，所以向蕭有池提議合夥，投標金額是我和蕭有池討論出來的，當時振通公司投標價比嘉聯公司還低，如果是陪標應該不會這樣寫，應該是蕭有池先前記錯了等語相符（見偵二卷第20頁，本院卷第149 頁正面至背面）。然本件工程係採最低標，且被告振通公司投標金額低於被告嘉聯公司等節，均如上述，被告蕭有池縱將被告振通公司名義及證件「出借」予被告林欣松、林仁德，亦無法使被告嘉聯公司得標，在此一前提之下，堪認被告蕭有池後稱之其與被告林仁德間之合作關係，並非全無可能。其於102年3 月6 日警詢及偵訊時之自白，與卷內其他事證綜合觀察後即有違經驗法則，可能係因時間久遠記憶模糊或初訊時心情較為緊張等因素所致，尚難認之較為可信。

⒊證人即被告林欣松於本院審理時證稱：嘉聯公司標案是我決定的，林仁德寫標單，大小章是會計朱婉菁保管，使用要經過我的同意，投標上開標案有經過我同意，林仁德有跟我提過，我說這個可以標，我會交代他估成本價給我再決定要標多少，這件林仁德跟我提過之後我就交給他全權處理，押標金也是林仁德去處理，我沒有叫黃舒毓提供，林仁德把資料都彙整給我後再決定最後的金額，我不知道振通公司有去標等語（見本院卷第113 頁正面至第120 頁背面），即稱本案係經其作最後同意，但由被告林仁德全權處理。惟上開證述與被告林欣松前於偵查時所述：該案投標文件是朱婉菁製作，押標金是我叫黃舒毓去開的等語（見他字卷第138 頁背面、第160 頁背面）、證人即被告嘉聯公司投標押標金本票之同案人黃舒毓於本院審理時之證述：合作金庫的本票是林欣松交代我去買的，是要標工程，金額是林欣松告訴我的，不然我也不知道工程標案是多少錢，我拿到支票之後交給林欣松，開標當天我有拿嘉聯公司的大小章去現場領回，時間、地點都是林欣松告訴我的等語不符（見本院卷第122 頁背面至第123 頁背面、第126 頁正面），亦為被告林仁德於本院審理時所否認：我不知道林欣松為何這樣講，他之前在地檢署的時候講得不一樣，我不知道嘉聯投標的金額，我知道嘉聯公司要投標幾天之後就找蕭有池討論用振通公司投標等語（見本院卷第150 頁背面至第152 頁正面）。被告林仁德並稱：我知道嘉聯公司有要投標本件工程標案，但是後來因為家庭事務起了爭執，所以我才找振通公司合作，足夠到不想用嘉聯公司去投標等語（見本院卷第152 頁背面），參以證人蕭有池之證述：林仁德跟林欣松翻臉之後沒工作，就邀約我一起合作等語（見本院卷第129 頁背面）、證人黃舒毓之證述：元大銀行的本票林仁德和我借的，因為林仁德要去標工程，所以向我調錢，我沒有告訴林欣松。他們家發生很多事，他向我借錢時好像沒有在公司上班，因為他都早出晚歸，大概101 年間我就沒有再和林欣松合作，剛好林仁德說想自己出去打拼，就約我成立公司等語（見本院卷第122 頁背面、第128 頁背面），亦徵被告林仁德供稱其與被告林仁德間因家庭因素導致意見不合，致其轉向被告蕭有池合作參與本件標案乙節可信。則被告林欣松審理時關於「該標案由被告林仁德全權負責」之說法，非但與自身偵查時所述有異，難謂非無瑕疵，復與證人黃舒毓之證詞所述不符，亦難取信於本院。

⒋至於卷附被告嘉聯公司投標文件中的「廠商出席代表」（見他字卷第9 頁背面）上雖有被告林仁德之簽名，惟依被告林仁德所述：該代表書是下載之後，在投標之前就先寫的，我本來預計要代表嘉聯公司去開標，但是後來沒有等語（第148 頁正面至背面）。而100 年11月29日開標當日，係由證人黃舒毓代表被告嘉聯公司前往開標並持該公司大小章領回押標金等情，業經證人黃舒毓證述明確（見本院卷第123 頁背面），並有臺灣省自來水公司第六管理處押標金匯（本）票當場退還清冊影本1 紙在卷可稽（見他字卷第165 頁）。申言之，卷內並無證據足以證明開標當日被告林仁德有代表被告嘉聯公司前往處理之事實。再觀之被告嘉聯公司、振通公司投標文件之報價資料（見他字卷第7 頁正面至第8 頁背面、第12頁正面至第13頁正面），雖有部分報價相同，而被告林仁德在本件標案投標前在被告嘉聯公司任職，又負責製作振通公司之估價單製作，均如上述，似難以排除被告林仁德藉由其他職務上機會或管道知悉被告嘉聯公司報價之可能性，但被告振通公司最終報價較低，而與一般人對借牌之理解有間，縱認上開報價單均係被告林仁德製作，亦難證明其借牌之故意。又被告嘉聯公司、振通公司投標之押標金本票雖均為證人黃舒毓開立，但依證人黃舒毓審理時之證述：係因被告林仁德向伊借款等語（見本院卷第122 頁背面）。證人黃舒毓雖於偵查時曾稱：伊會購買押標金本票均係受被告林欣松指示開立等語（見他字卷第164 頁正面），但因被告林仁德係基於家庭因素離開被告嘉聯公司轉而尋找被告蕭有池合作，已如上述，被告林欣松自無可能指示證人黃舒毓開立押標金予被告振通公司使用，遑論在被告嘉聯公司之標價高於被告振通公司之情形下，被告嘉聯公司實無得標之可能，被告林欣松又何須指示證人黃舒毓開立本票供被告振通公司擔保，是證人黃舒毓此部分證述，應以審理時較為可信。自難以其偵查時之證述或押標金本票係同一人開立，遽認被告林欣松、林仁德有向被告蕭有池借用被告振通公司名義投標之情形存在。

六、綜上所述，本件因被告嘉聯公司投標金額高於被告振通公司，尚難證明被告林欣松、林仁德為促使被告嘉聯公司得標而向被告蕭有池借牌之犯行，且存有被告林仁德、蕭有池係基於為自己投標之意思參標之可能，犯罪尚屬有疑。此外，復查無其他積極證據足資證明被告林欣松、林仁德、蕭有池分別有公訴人指訴之借用他人名義或證件投標、容許他人借用名義或證件投標犯行，即屬犯罪不能證明。被告嘉聯公司、振通公司部分，因被告林欣松、林仁德、蕭有池之行為不能構成犯罪，自亦無須依政府採購法第92條之規定科以罰金。揆諸首開說明，自應就本件被告林欣松、林仁德、蕭有池、嘉聯公司、振通公司均為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡明達到庭執行職務