臺灣臺南地方法院103年度簡上字第64號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 103年度簡上字第64號

上訴人

高小蓮

即被告

選任辯護人

邱偉民律師

上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院103年度簡字第207號中華民國103年2月20日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：102年度偵字第4666號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告高小蓮論以刑法第277條第1項之傷害罪，量處拘役30日，併諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：「案發時劉素琴乃對上訴人高小蓮之身體實施不法之侵害，並使上訴人受有多處傷害。上訴人因遭劉素琴推擠並跌倒在地上毆打，自然難以躲避或逃離現場，另案外人蔡智旭從店外走進店內往上訴人身上踢了一腳，均屬不法之侵害尚在繼續中，上訴人因不堪劉素琴及蔡智旭等人之毆打，遂當場立即施以反擊，難認係出於傷害劉素琴之犯意。從而上訴人基於保護自己身體之意思，對劉素琴之現在不法侵害出手反擊，符合正當防衛。再者，劉素琴因本案糾紛所造成之傷害，無非為臉部、頭皮、雙側前臂、左膝多處擦傷等傷害，比較上訴人及劉素琴二人所受傷勢，劉素琴亦無受傷較重之情形，足見上訴人高小蓮亦無防衛過當之情形。上訴人高小蓮雖有傷害劉素琴身體之行為，然係劉素琴先對上訴人為現時不法之侵害，上訴人為防衛自己生命、身體免受傷害，方採取未逾越必要範圍之防衛行為，合於刑法第23條正當防衛之要件，自屬不罰」等語。

三、經查：ꆼ上訴人對於有出手傷害告訴人劉素琴乙節固不否認，惟辯稱是因不堪劉素琴及蔡智旭等人之毆打，施以反擊，係基於保護自己身體之意思，對劉素琴之現在不法侵害出手反擊，符合正當防衛之要件，且未逾越必要範圍。然所謂正當防衛係指對於他人現時不法之侵害，基於防衛之意思，所為之排除侵害行為，始有刑法第23條正當防衛規定之適用。倘非單純對於現時不法侵害之排除反擊行為，而係出於傷害他方之意思，縱他方先出手攻擊，亦不能成立正當防衛。本案前於上訴人高小蓮告訴劉素琴、蔡智旭、蕭博文等人傷害、恐嚇及公然侮辱案件中，業經本院針對現場監視錄影光碟進行過勘驗，勘驗結果「劉素琴、高小蓮於櫃台旁相互推擠毆打，劉素琴伸出右手拉扯高小蓮之頭髮，高小蓮亦出手拉扯劉素琴之頭部，兩人隨即發生激烈的相互拉扯，並有高小蓮壓在劉素琴身上，蔡智旭從店外走進店內，伸出右腳朝高小蓮身上踢了一腳之畫面，其中並有蔡智旭有以手推向高小蓮的動作」，此有本院102年度易字第473號判決書1份附卷可稽，復有現場監視錄影畫面翻拍照片7紙（詳參102年度偵字第336號警卷第27－1至30頁）。依上揭勘驗所得結果，已可認定上訴人與劉素琴間互有拉扯、對毆，實非如上訴人所辯僅係出於防衛之意思所為之反擊。ꆼ本院依上訴人之聲請，於民國103年8月26日再度對於上訴人所提出之現場監視錄影光碟進行勘驗，勘驗結果：「一、從監視錄影畫面餐廳內畫面開始勘驗，時間為23時14分35秒開始勘驗起。二、畫面開始左下角為櫃台，右邊為座位區，左上方中間是舞台空地，畫面上有六位人士，有被告高小蓮、告訴人劉素琴（穿著粉色褲子），其他三人分別是蔡智旭、蕭博文、施昆宏（綠色上衣）。三、14分45秒高小蓮走出，站在穿著綠色上衣深色長褲男子旁，劉素琴有向對方講話，並伸手指向高小蓮。四、14分50秒高小蓮與劉素琴兩人分別伸手指向對方，講話激動的樣子。五、14分52秒，劉素琴上前，伸手指向高小蓮。六、15分0秒劉素琴伸手類似有要推高小蓮的樣子，高小蓮把手打掉，高小蓮踹劉素琴一腳。七、15分07秒高小蓮後退至櫃台與座位區中間走道，劉素琴上前，雙方互推，高小蓮把手機放至櫃台上後與劉素琴互推，白色上衣男子上前，劉素琴過去把他攔住。高小蓮與白色上衣男子對話。」（見本院卷第59頁）。依本院勘驗所見，劉素琴與蔡智旭、蕭博文、施昆宏等人前往上訴人所經營的餐廳，其間於錄影畫面時間14分45秒開始，上訴人與劉素琴互有對話，在14分50秒時，兩人互有用手指指向對方，且講話態度激動，在14分52秒時，劉素琴有趨前以手指上訴人，似有要推上訴人之情形，此時上訴人將劉素琴的手打掉，尚可認定為防衛自己而採取的反擊行為，然上訴人在以手打掉劉素琴指向上訴人的手後，隨即踹了劉素琴一腳，此時顯難再認為是屬於防衛所必要之行為，蓋在上訴人打掉劉素琴指向上訴人的手後，已排除了劉素琴對於上訴人所造成的威脅，此時已不再繼續存在對於上訴人的不法侵害，上訴人以腳踹劉素琴之行為，自屬對劉素琴之傷害行為，而非得以主張正當防衛之行為。ꆼ綜上所述，上訴人腳踹劉素琴之行為，已非屬正當防衛，其後上訴人與劉素琴二人互有拉扯、毆打之行為，均屬二人間互毆之行為，上訴人與劉素琴間因互毆致劉素琴受有如診斷證明書所載之傷害，上訴人傷害犯行已臻明確。

三、是以，原審判決認定上訴人有傷害劉素琴之犯行，其認事用法並無不當。況且，原審判決中，已說明互毆與正當防衛之不同，並據此認定上訴人之行為與正當防衛之要件不符，上訴人猶執此理由，主張其行為符合正當防衛之要件而上訴，其上訴顯無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 鍾邦久