臺灣臺南地方法院109年度訴字第839號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第839號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

郭宏源

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10798、10799號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、郭宏源明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一、二級毒品及禁藥之犯意，分別為下列行為：

㈠於民國108年7月5日17時30分許，在臺南市○○區○○路000號前，無償轉讓不詳數量之海洛因及甲基安非他命給馮曉強。

㈡於108年7月27日18、19時許，在臺南市中西區府前路與開山路口之統一超商外，無償轉讓約半錢之甲基安非他命給唐嘉和。

二、案經臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上述犯罪事實，已經被告郭宏源於偵訊以及本院準備程序暨審理中均坦白承認，核與證人馮曉強、唐嘉和於偵查中具結後之證述相符，並有證人馮曉強之勘察採證同意書、尿液編號及年籍對照表、尿液檢體採集送驗紀錄以及檢驗分析報告各1份（見警一卷第11頁正面至第14頁正面）在卷可以佐證，故被告上開自白，核與客觀事證相符，可以採信。

二、又查安非他命、甲基安非他命咸屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此為本院職務上所已知（見司法院編印「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」（94年12月出版）第282頁、第292頁、第293頁）。是本案起訴書犯罪事實欄所指被告轉讓安非他命乙節，應是甲基安非他命，附此敘明。

三、本案事證明確，被告犯行均足以認定，均應依法論科。

貳、論罪科刑

一、論罪說明按甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部），於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，故除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院106年度台上字第1742號刑事判決意旨可資參照）。查本案並無證據可認被告轉讓之甲基安非他命數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權而令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，是被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，依前揭說明，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

二、論罪核被告犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；犯罪事實一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告犯罪事實一、㈠轉讓前持有海洛因之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；犯罪事實一、㈠㈡轉讓前各持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已處罰，低度之持有甲基安非他命行為即無必要再以處罰。被告犯罪事實一、㈠，係以一轉讓行為，同時轉讓第一級毒品及禁藥，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之轉讓第一級毒品罪論處。被告所犯上開二罪，犯意各別，時地不同，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由

㈠被告犯罪事實一、㈠所為，於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件，得減輕其刑。

㈡被告犯罪事實一、㈡所為，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕：

⒈甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，也是藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，毒品危害防制條例第8條第2項以及藥事法第83條第1項，對於行為人明知為甲基安非他命卻轉讓的行為，都訂有處罰規定，且兩者所維護的法益均是維護國民健康之國家社會法益。因此，本案被告犯罪事實一、㈡的行為，即發生法規（條）競合的情況，必須決定如何適用法律。

⒉首先，中央法規標準法第16條規定「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」此即所謂「特別法優於普通法」原則，是立法者對於法規（條）競合的明確適用規範。實務上雖然有判決認為毒品危害防制條例是藥事法的特別法（臺灣高等法院106年度上訴字第597號、105年度上訴字第2862號判決意旨可參），然而毒品危害防制條例的立法目的在於以刑事懲罰之手段肅清煙毒、防制毒品危害，性質上屬於特別刑法，而藥事法之立法目的則主要在於對藥物、藥商、藥局及其有關行政事項進行管理，並針對較嚴重的行為再以刑罰制裁，性質上也是特別刑法，此外從毒品危害防制條例以及藥事法的條文文義，甚至是立法及修正理由，都無法明確獲致誰是特別法的結論，兩者之間顯然是平行規範，因此既然都屬於特別法，就沒有中央法規標準法第16條規定之適用（最高法院106年度台上字第1742號刑事判決意旨可參）。

⒊在無立法規範的情況下，面對一行為侵害一法益，卻同時有二種法律可以評價的情況，職司審判者即應根據憲法第23條所揭示的比例原則要求與刑法目的思考，在法律的適用上應符合雙重評價禁止原則與充分評價原則（林鈺雄，新刑法總則，元照，2016年，第5版，第602頁），也就是說不能對於行為人重複處罰，只能對於行為人的一個行為論以一罪，但同時也要避免在論罪上出現評價不充分的情況，所以擇一論罪後，被排斥適用於論罪的法律也不必然會完全失去作用（黃榮堅，基礎刑法學（下），元照，2012年，第4版，第896頁至第897頁、第931頁至第932頁）。在此基礎上，對於論罪的選擇，因為藥事法第83條第1項所規定的刑度是「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第2項所規定之刑度是「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」經過整體比較後，在本刑上藥事法對於轉讓禁藥的規定顯然重於毒品危害防制條例，而且藥事法第83條甫於104年12月2日修正公布，修法理由明確表示是為提高刑度，毒品危害防制條例第8條第2項則是自87年5月20日增訂迄今未有修正。據此，顯然可以認為立法者對於轉讓同屬禁藥以及第二級毒品之行為人，有給予更為嚴厲處罰的意思。因此，既然藥事法第83條第1項是立法者基於新的社會背景所修訂，適用上即應較毒品危害防制條例更為優先，如此才不會導致提高法定刑的立法目的落空。然而，毒品危害防制條例第17條為了鼓勵犯罪行為人早日悔過自新且節約司法資源（第2項），或是有效查緝毒品以斷絕毒品供給（第1項），對於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者、在偵查及審判中均自白者，給予減輕或免除其刑的優惠，此依然是立法者在刑事政策上針對毒品犯罪所為的特殊規範。若以藥事法無此減免事由即不予適用，則在行為人轉讓第二級毒品時，依上論述優先適用藥事法規定論處而無法減輕或免除其刑，將會出現不能充分評價的問題。因此，行為人轉讓第二級毒品，雖然本刑上應論以較重的藥事法第83條第1項，但是毒品危害防制條例第17條之減免規定並未被排除適用。此外，尚須說明的是，雖然藥事法第83條第1項在有期徒刑的量處上，最低可判有期徒刑2月，但是因毒品危害防制條例第8條第2項所規定的最低刑度是6月，學理上有所謂的「封鎖作用」，即認此時縱適用重罪，（在無其他減免其刑事由的情況下）所量處的最低刑度亦不應低於輕罪之最低刑度（同上註第932頁），此結論同樣也是為符合充分評價的要求。否則行為人犯了立法者有意提高刑度的重罪，卻比單純觸犯輕罪者，可能獲得更輕微的處罰，顯然不符事理。

⒋最高法院104年度第11次刑事庭會議雖然認為「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。」然而，如果依循這樣的法律見解，會產生以下極不合理的情況：①在行為人轉讓第二級毒品淨重達10公克以上時，因為加重其刑二分之一，使毒品危害防制條例第8條第2項、第6項以及轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款適用的結果，因法定有期徒刑上限提高為7年6月，重於藥事法第83條第1項，根據實務向來在法規（條）競合情況採取「重法優於輕法」以及「整體適用」原則，行為人反而有毒品危害防制條例第17條減免優惠之適用，轉讓毒品淨重低於10公克者，亦即情節較輕微者反而無減免其刑之可能（參：潘韋丞，論毒品危害防制條例與藥事法之「割裂適用」，月旦法學雜誌，242期，2015年，第210頁）。

②當行為人是製造、運輸、販賣第二級毒品時，因毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑重於藥事法第83條第1項，其不法內涵明顯高於轉讓第二級毒品者，卻反而因為所謂的「重法優於輕法」、「整體適用」原則，而有毒品危害防制條例第17條減免優惠之適用。從以上兩個例子，就可以知道最高法院104年度第11次刑事庭會議決議，明顯違反司法院大

自由保障、第23條比例原則的罪刑相當原則，論罪之結論僅符合雙重評價禁止原則，卻導致充分評價原則的要求落空。不禁令人質疑，在毒品危害防制條例第8條第2項的情形，難道就沒有鼓勵行為人自白或供出毒品來源的刑事政策目的需要落實嗎？

⒌總結而言，囿於現實立法技術的不周延，在行為人一個行為侵害同一法益，卻同時該當數法規範之構成要件時，在未有中央法規標準法第16條的適用情況下，司法者應該以雙重評價禁止原則與充分評價原則來思考錯綜複雜的法律適用問題，運用整全性的法律解釋方法，避免出現輕重失衡之情形。最高法院104年度第11次刑事庭會議決議適用在個案上的結果，顯然會產生罪刑不相當的評價，不但違反憲法要求，亦與一般人民樸素的法感情悖離（況且，法院組織法於108年1月4日增訂第51條之1至第51條之11、第57條之1，同時刪除第57條，立法者明確要求最高法院就法律見解之爭議，應透過大法庭以裁判方式決定之，原刑事庭決議應走入歷史，不應再予援用），是本院根據憲法第80條法官應依據法律獨立審判之誡命，在謹慎、反覆思考後，認為行為人一行為同時構成毒品危害防制條例第8條第2項以及藥事法第83條第1項時，應從一重論以藥事法第83條第1項，但毒品危害防制條例第17條減輕或免除其刑的規定，仍然可以適用。

⒍因此，被告於偵查及審理中皆對犯罪事實一、㈡坦承，自符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。

四、量刑審酌海洛因、甲基安非他命均具有強烈成癮性，施用後將戕害身體健康，應嚴加禁絕其流通，被告於本案犯行前已有因施用毒品而經觀察勒戒、強制戒治以及多次判刑之紀錄（未構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，當應知本案行為的嚴重性，是其竟無償提供海洛因、甲基安非他命給友人施用，當應予適度之非難。然而，考量被告所轉讓之海洛因、甲基安非他命數量不多，又被告犯後坦認犯行，犯後態度可認良好，兼衡被告之智識程度，家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。