臺灣臺南地方法院刑事判決

聲請人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

張騰升

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第7179號），本院受理後（112年度簡字第1865號），認為不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張騰升明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國111年9月間某日起至112年1月19日9時5分許為警查獲止，在位於臺南市中西區友愛街之「夾去配選物販賣」店內，擺設經加裝黑色彈跳網之選物販賣機1臺，並將該機臺改裝成夾取空鐵盒，客人每次投幣新臺幣（下同）10元1枚，可以把玩1次，操作機臺爪子抓取鐵盒落入洞口，如成功抓取，即可兌換價值不等之獎品，若未成功抓取，則該投入10元歸張騰升所有，以此方式經營電子遊戲場業及與到場投幣把玩之人賭博財物。嗣員警於112年1月19日9時5分許，至上址臨檢，當場查獲其所有之上開選物販賣機1臺、選物販賣機IC板1片、手機收納盒1個、公仔1個及機臺內現金140元，因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌及犯刑法第266條第1項前段賭博罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之證明時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院105年度臺上字第3078號刑事判決意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量及判斷並不悖乎證據法則、經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法（最高法院110年度臺上字第4712號刑事判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告張騰升涉犯上開罪嫌，無非係以：被告之供述及臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函文影本各1份、刑案照片12張等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何未經許可經營電子遊戲場業及賭博之犯行，辯稱：(1)我所被查扣的飛落力電子遊戲機的選物販賣機是屬於經濟部核准的，非屬電子遊戲機，我買遊戲機的廠商他們出產的遊戲機都是有經過經濟部核准；(2)員警在查核的時候，商品即公仔、手機收納盒都是放在機檯上方，夾取鐵盒的時候可以換取機台上的商品，我的保證取物金額是580元。商品是什麼沒有寫得很清楚，但就是放在機台的上方；客人大部分都可以知道夾到可以換什麼商品，因為商品都放在機台上面，不會認為是換到鐵盒；(3)我有改裝彈跳裝置，但沒有影響取物的可能性，員警的操作影片可以證明。我改裝的用意是讓客人比較好夾，主要是讓商品掉落下來的時候不會卡在邊邊角角，原本廠商所附的是保麗龍加絨布的檯面，這種檯面長期使用容易損壞等語。

四、經查：

(一)被告張騰升於上開時、地擺放經加裝黑色彈跳網之「選物販賣機2代」機台，於機台內放置空鐵盒，供不特定人投幣後操作機器手臂抓取，夾得空鐵盒後，持以兌換商品，於112年1月19日9時5分許為警查獲等節，業據被告供認在卷，並有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄1份(警卷第11至13頁)、臺南市政府警察局第二分局扣押物品目錄表1份(警卷第15頁)、刑案現場照片12張(警卷第19至24頁)在卷可憑，此部分事實，堪以認定。

(二)按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。前開電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條分別定有明文；又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第3項、第7條亦有明文。是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；反之，倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之理。

(三)復按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，為免過度干預人民經濟活動之嫌，或與刑罰謙抑性格互無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定。而參酌經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、112年9月11日經商字第11200697280號函所示「夾娃娃機」、非電子遊戲機之認定及評鑑標準（本院易字卷第53至55頁、第57至59頁），機台如符合「揭露保證取物、保證取物金額及消費者累積已投入金額或次數且該金額及次數不得任意歸零」、「保證取物金額原則不得超過新臺幣790元」、「物品與售價相當」、「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十」、「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性」、「機檯內部，無改裝或加裝障礙物、橘板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」等對價取物原則，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。查：

⒈本件機台內擺放鐵盒，消費者夾取鐵盒後可以兌換機臺上方擺放之商品：手機收納盒、公仔等物品，並註明夾中之鐵盒可以換取機台上之商品內容等情，業據被告供述在卷(偵查卷第6頁背面)，並有刑案現場照片在卷可稽(警卷第19至23頁)，消費者於夾取前可查看商品內容及評估其價值，其內容及價值亦無不確定。

⒉被告張騰升之機台是擺設在店名為「夾去配選物販賣」，店門櫥窗上方標示有「二代選物販賣」之名稱，且機台螢幕顯示器顯示有「保證夾取580元」等情，有現場照片、臺南市警察局第二分局112年7月12日南市警二偵字第1120418166號函附職務報告書在卷可佐（警卷第20頁、本院簡字卷第35頁），另經本院函請承辦員警實際操作本件選物販賣機台結果為：於112年7月10日10時30分許實地操作上開選物販賣機檯，機台螢幕顯示器顯示保證取夾580元，如投滿新台幣10元共58枚，即可保證取夾商品，無需再投10元硬幣，有臺南市政府警察局第二分局上開函文及職務報告書存卷可考。足認被告擺設之扣案機台，確有累計投幣次數，達到保證取物價格時，消費者即可以取得商品，此與前述實務上認定「選物販賣機」具有「保證取物」功能相符。

⒊另被告於偵查時供稱：客人夾到鐵盒可以換機臺上的手機收納盒還有公仔，手機收納盒價值新臺幣(下同)250元、公仔價值400元等語（偵卷第6頁背面），於本院供稱：夾到一個鐵盒可以換一個公仔，要夾到三次鐵盒才能換一個手機收納盒，商品放在機台的上方，客人可以知道夾到鐵盒可以換什麼商品(本院易字卷第25、26頁)。依其所述，則保證取物(即保證夾取一個鐵盒)可以獲得一個鐵盒，換取公仔之商品為400元，約為保證取物金額之70%，並未違反前述經濟部「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十」之標準。雖若欲獲得手機收納盒，則夾取3個鐵盒，換算最高保證取物金額價值為1740元，惟選物販賣機既設定有保證取物功能及保證取物價格，即可確保消費者以投幣不超過商品價值換取夾取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，且消費者於觀察機具內陳列商品，並斟酌保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得高價商品，於未夾中商品後是否決定繼續投幣，其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者主觀之認定及選擇決定，且各該商品之實際「價值」為何，於定價時應考量業者負擔購買機具價款、維修費用、貨物進價、店租、電費等成本，另須加計經營之利潤，故縱消費者欲獲取手機收納盒，最高需投幣達1,740元，亦難認其價值即係顯不相當。

⒋又扣案之機台雖有設置彈跳網(本院易字卷第35頁)，然被告否認該裝置會影響夾取過程及操作結果，且觀諸該加裝設施，並非更改軟體設備或控制之程式，亦未達到改變機台原始結構或操作流程，此由扣案之機台經實際測試、操作結果，如投滿新台幣10元共58枚，即可保證取夾商品，無需再投10元硬幣，顯見被告加裝之彈跳網並不會影響機台之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更或破壞原始機台符合對價取物之把玩模式，因此被告雖於機台加裝彈跳網，仍不得因此逕謂該機台即屬電子遊戲機。

⒌至電子遊戲場業管理條例第7條第2項固規定：「電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」，然在未經評鑑之前，該新機台是否屬電子遊戲場業管理條例所定應受管制之電子遊戲機，抑或仍屬法律許可設置之選物販賣機，既未確定，而電子遊戲場業管理條例第15、22條所規範者，係禁止未領有電子遊戲場業營業級別證者經營電子遊戲場業，亦即未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得設置電子遊戲機營，並非直接針對「非屬電子遊戲機然經修改之機台」之所為之規範，自不能逕認擺放該種機台之人必然違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定。況，電子遊戲場業管理條例第7條第1項明令禁止電子遊戲場業者陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機，違反上開規定者，依同條例第23條第3項之規定應科以行政罰鍰。是被告擺設擅自修改而未經評鑑分類之選物販賣機台，本應得依據電子遊戲場業管理條例第23條第3項之規定處以行政罰，則於本案編號17之選物販賣機前經評鑑分類為「非屬電子遊戲機」，且經修改後又未重新經評鑑分類確屬「電子遊戲機」之情形下，基於刑法謙抑性，實不能遽令被告擔負刑事罪責。

(四)本件查扣之機台具有保證取物功能，並無射倖性，已如前述，且遍查全卷，並無任何積極證據顯示被告上開機台有將獎品兌換現金之功能，因此，即難認被告所為已涉有賭博罪嫌。

五、綜上所述，被告張騰升於現場擺放之機台有保證取物功能，難認係電子遊戲機具，亦無從認上開機台之把玩方式已構成賭博，公訴意旨認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例及公然賭博犯行，尚屬不能證明，爰依法為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官白覲毓、蔡宜玲到庭執行職務。