臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一一七四號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　　　九十年度訴字第一一七四號

公訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

辛○○

被告

丙○○

選任辯護人

張仁懷

被告

己○○

被告

甲○○

被告

庚○○

被告

丁○○

被告

壬○○

選任辯護人

郭家祺

被告

乙○○

被告

戊○○

右列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（八十　年度偵字第號），本院判決如左：

主文

事實

一、 於民國八十 年 月 日午 時 分許，至台南 路 號所開設之「 機車店」，向 承租車牌號碼 ─ 號機車一輛，約明租期為一日，租金每日新台幣 元，迄租期屆滿後， 竟意圖為自己不法之所有，將其持有之該輛機車侵占入己，繼續騎用，至今皆未償還機車及給付租金。

二、案經 訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告 對於右揭時地向告訴人 租用機車未還之事實供承不諱，核與告訴人指述之情節相符，且有租車契約書與催告被告還車償付租金之存證信函影本在卷可憑。雖被告矢口否認有侵占之犯行，辯稱云云，惟查 ，所辯已屬無據，且觀之被告於租車後迄告訴人訴請偵辦期間，既未通知車主車輛遭竊，亦未向警方報案請求協尋，即揚長而去，雖經告訴人發函催告，至今猶拒返還告訴人租金等情狀，所辯顯與常理不合，要無可採。綜上所陳，被告有侵占之犯意甚明。本件事證已甚明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，所為係犯刑法第三百三十五條第一項之罪。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後迄未與告訴人和解償付損失等一切情狀，處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十五條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官 到庭執行職務。

臺灣臺南地方法院刑事第 庭

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第三百三十五條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

稽之公訴意旨載敘：鑫鼎盛公司經核准登記營業項目為「投資顧問業、國際商情資訊提供及分析顧問業務」等，禾太行與禾鈿行經核准營業項目為：「投資顧問業」等，其營業項目「投資顧問業」之細類包括：「國內外投資之引介、提供商情資料與引介諮商顧問」等業務（證一）。準此，擔任鑫鼎盛公司、禾太行與禾鈿行之負責人辛○○、業務主任丙○○、禾太行業務組長己○○、甲○○、庚○○、丁○○、壬○○、行政助理乙○○及文書職員戊○○，自得從事「投資顧問業（包括：國外投資之引介、提供金融商情資料與引介諮商顧問）」及相關之行政、文書工作，殊無違法性。其中禾細行因無業務而歇業後，始遭搜索，公訴人並無積極證據足供證明禾鈿行的任何職員有如何違反期貨交易法之行為，自不能徒以推測或擬制方法，遽為有罪之認定。至於辛○○前後設立之鑫鼎盛公司、禾太行、禾鈿行，自始均在一個預定投資發展的計畫內，乃出於主觀上始終同一營運意思之進行，公訴人竟請求併合處罰，其認事用法洵有誤會。

合法從事「國外投資之引介」業務，與所謂「擅自經營槓桿交易商」之業務，二者不能相提並論、曲解構陷：

㈠徵之期貨交易法第一百十二條第四款、第八十條及施行細則第四條規定，所稱槓桿交易商，指經營「槓桿保證金契約」交易之事業。以故，僅從事「國外投資之引介」業務，而為「媒介居間」行為，引介國人與國外的交易商簽訂「客戶協議書」（證二）後，所從事「國外投資之引介」業務即告終了，既無「經營」槓桿保證金契約「交易」行為，要不能比附援引，率以「擅自經營槓桿交易商」之罪責相繩。

㈡第查本件起訴書犯罪事實欄既載敘「招攬李文台及其他客戶辦理向香港交易商匯和公司申請開立交易帳戶、簽訂協議書，匯款至匯和公司帳戶．．．遊說彼等向香港交易商華基利公司申請開立交易帳戶、簽訂客戶協議書（證二），匯款至華基利公司帳戶」等語；足證鑫鼎盛公司及禾太行之業務人員，僅「引介」客戶向國外（香港）的交易商匯和公司、華基利公司申請開立交易帳戶及簽訂協議書而已，嗣由客戶自行匯款至匯和公司、華基利公司設於國外銀行之帳戶內，資供委任匯和公司、華基利公司在國際金融市場代理客戶下單買賣「現貨（ＳＰＯＴ）」外幣，故實際「經營交易」者，厥為國外的交易商匯和公司、華基利公司，核與從事「國外投資引介」業務之鑫鼎盛公司禾太行無關涉，灼然自明。公訴人未悉心查究，遽引期貨交易法第一百十二條第四款及公司法第十五條第二項相繩，於法顯有違誤。

矧我國期貨交易法，顧名思義，係為健全發展我國（而非外國）的期貨市場（並非現貨市場），維護我國（而非外國）的期貨（並非現貨）交易秩序，特予制定（參見期貨交易法第一條、第六條第一項、第十二條）。查鑫鼎盛公司及禾太行之業務人員僅「引介」客戶與國外的交易商匯和公司、華基利公司簽訂「客戶協議書」，客戶簽約開戶匯款後，即委託匯和公司、華基利公司為代理人，在國際市場下單交易之金融商品，均係外幣「現貨（ＳＰＯＴ）」而非「期貨（ＦＵＴＵＲＥＳ）」，此觀之「客戶協議書」鑑於欄ｉ、ｉｉ項（證二）自明。詎公訴人疏未審究外幣「期貨」與「現貨」交易之區別，竟認定被告從事「國外投資之引介」標的係「期貨」槓桿保證金契約，遽引期貨交易法第一百十二條第四款論擬，認事用法亦有違誤。

次查司法院為辨明從事「外幣保證金交易」之仲介、經理、顧問等業務，是否適用期貨交易法第八十二條之「期貨服務事業」，而於民國八十七年三月間召開第三十八期司法業務研究會，經參酌財政部證券暨期貨管理委員會組長李啟賢之講解、中央銀行外匯局八十五年十一月十一日台央外柒字第二五一九號函及證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日台財證五字第五六五六０號函旨（參見「刑事法律專題研究」第二九、三八四、三八七頁）後，已做成研討結論，認為從事左列業務之行為均不成立期貨交易法等罪（證三）。

㈠從事外幣保證金交易之「仲介」、「經理」、「顧問」等業務，不適用期貨交易法第八十二條之「期貨服務事業」之規定，自不成立同法第一百十二條第五款之罪（參見證三第三五一頁）。

㈡提供「相關資訊、設備、電話等」，供客戶於交易時間，透過國內公司向外國公司就不同外幣下單買賣，每成交一口，收取外國公司交付之「佣金」；亦不成立期貨交易法等罪（參見證三第三五三頁）。

㈢未經許可，「代客操作」、「提供電傳資訊設備」供客戶從事外幣保證金交易，或「引介」國人至國外金融機構從事外幣保證金交易，仍不成立期貨交易法等罪（證五第三五五頁）。

㈣經查鑫鼎盛公司及禾太行業務人員僅止於「引介」客戶在國外的交易商匯和公司、華基利公司提供之「客戶協議書」上「簽章」而已，被告絕無代理簽約或代客下單情事。是揆諸上開司法院第三十八期司法業務研究會之研討結論，被告均不成立期貨交易法等罪，至臻明灼。詎公訴人竟摒棄司法院為溝通法律見解、充實辦案能力而召開第三十八期司法業務研究會做成之研討結論，率引期貨交易法提起公訴，核其認事用法均欠公允，顯然違背法令。

再查財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日台財證㈤字第五六五六０號函旨（以下簡稱「證期會函旨」，參見「刑事法律專題研究」第三八七、三八八頁」，證四），係行政機關自為，非屬法律或經法律授權之委任命令，並無拘束人民或法院之效力（參見證三「刑事法律專題研究」第三五七頁」及司法院大法官會議釋字第二一六號解釋）。況查：

㈠衡之證期會函旨「說明欄三㈡」載述：「任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作，與外匯指定銀行進行外幣保證金交易之行為，係違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款處罰」云云，姑不論其函旨是否因增加法律所無之限制而無效，核其構成要件有四：

⒈需接受委託書：查期貨交易委託書之條款業經證期會訂定於「期貨商管理規則」第二十九條（證五），被告並未與客戶簽訂上開內容之委託書，故與函旨所謂「接受委託書方式」不符。

⒉需收取佣金或手續費：被告並未收取客戶佣金、手續費或報酬，實係國外的交易商匯和公司、華基利公司收取客戶佣金或手續費（參見證三客戶協議書第十三條）。

⒊需代他人操作：客戶委託國外的交易商匯和公司、華基利公司為其代理人（客戶協議書鑑於欄ｉｉ項）後，由客戶自行下達指令予匯和公司、華基利公司在國際市場下單買賣現貨外幣（參見證二客戶協議書鑑於欄ｉ項），故所謂「代他人操作者」厥為國外的交易商匯和公司、華基利公司，被告既無資格亦不能代客戶操作國際市場之買賣，至為灼然。

⒋需與我國的外匯指定銀行進行外幣保證金交易：查國外的交易商匯和公司、華基利公司係受託在國際金融市場代理客戶下單買賣「現貨」外幣，並非與我國「經中央銀行指定為辦理外匯業務之銀行」（即外匯指定銀行）進行外幣保證金交易，故被告殊無違反我國期貨交易法之行為。

⒌基上所述，鑫鼎盛公司及禾太行本得從事「國外投資之引介」業務（證一），從而被告自得「引介」客戶與國外的交易商匯和公司、華基利公司簽訂客戶協議書，被告單純「引介簽約」之行為並無違法性，尤無經營登記範圍以外之業務可言。簽約後，客戶即自行匯款並委託匯和公司、華基利公司為其代理人，在國際金融市場代理客戶下單買賣「現貨」外幣，匯和公司、華基利公司既非在我國期貨交易所買賣期貨，亦非與我國「外匯指定銀行」從事外幣保證金交易，故被告等絕未無經營槓桿保證金契約交易，亦未代客下單從事期貨交易，殆無疑義。

㈡再稽之證期會函旨「說明欄三㈠」載述：「仲介行為視本會未來對期貨仲介業之規範內容而定．．．本會對期貨仲介行為未規範前，期貨仲介屬期貨商之業務，而非經本會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰」云云，遽增加期貨交易法及施行細則所無之限制，顯然違法，亦有悖罪刑法定原則。況如上述，證期會函旨所謂之「期貨仲介」，係指仲介他人在我國從事「期貨交易」或仲介他人與我國「外匯指定銀行」進行外幣保證金交易而言。惟國外交易商匯和公司、華基利公司均係外國公司，該等公司受客戶之委託授權係在國際金融市場下單買賣「現貨」外幣，該等公司或客戶既不在我國期貨交易所從事「期貨交易」，亦未與我國「外匯指定銀行」進行外幣保證金交易，足證被告殊無證期會函旨所謂之「期貨仲介行為」，要不能率引期貨交易法相繩。

末查國外的交易商匯和公司、華基利公司依據「客戶協議書」代理客戶逕在國際金融市場下單買賣「現貨」外幣，既非在我國期貨交易所進行期貨交易，亦未在我國之外匯指定銀行從事所謂外幣保證金交易，而國人（每人每年五百萬美金範圍內）匯出款項逕在國外從事期貨交易或信託投資行為現無法令可資規範（證六），並未涉及我國中央銀行或財政部掌管之業務，尤不妨害我國期貨市場秩序或公共利益，本不適用我國期貨交易法之規定，至臻明灼；舉重明輕，僅「引介」或「媒介居間」國人與國外之交易商匯和公司、華基利公司簽訂「客戶協議書」後，由國人委託授權該等公司逕在「國外地區」從事不論期貨、現貨外幣交易或其他投資行為，當無違反我國期貨交易法。蓋我國期貨交易法僅係「國內法」，既不能規範國人在國外地區從事之信託投資交易，亦不能規範合法從事「國外投資引介」之業者也。詎公訴人殊未詳慎審究，率引期貨交易法第一百十二條第四款及公司法第十五條第二項論擬，認事用法顯有違誤。

檢察官起訴壬○○、己○○二被告之罪名為期貨交易法第一百一十二條第四款未經許可擅自經營槓桿交易商之共同正犯。惟查，被告壬○○、己○○均係看報紙應徵工作才到「禾太行」應徵行政助理之工作，剛開始之工作是替客人抄寫及計算投資後損益表，後來成為組長教導公司的人電腦操作、報表抄寫、外匯行情分析等工作，有筆錄可稽，從而被告僅是受僱人，受僱主（辛○○、丙○○）之指示而為工作，尚不能認為被告二人之行為係「經營」槓桿交易商，且被告二人亦無與辛○○、丙○○「共同」經營之意思，自無所謂共同正犯間之犯意聯絡行為分擔。

又查禾太行申請登記營業項目為「資訊軟體服務、資料處理服務、投資顧問、企業經營管理顧問、電子資訊供應服務與資訊軟體批發」，被告二人到禾太行應徵行政助理工作，先是替客人抄寫及計算投資後損益報表，後來擔任組長教導電腦操作報表抄寫及外匯行情分析，依一般對法律或金融業務不了解之人，上開工作，似尚未超過登記營項目之範圍，則被告二人是否已有違反期貨交易法之故意，即仍有疑義。

況且，本案所涉及之期貨交易，應是客戶與香港交易商華基利投資（國際集團），有限公司之間之外匯保證金交易，並非客戶與禾太行之間有何交易，禾太行既非經營交易之事業，則被告自無未經許可擅自經營槓桿交易商之違法。