臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一二七七四號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○基於概括犯意，自民國九十年二月間某日（檢察官誤繕為九十年十月初）起至九十年七月二十四日止，連續在台南縣西港鄉港東村四十二號住處，無償轉讓第二級毒品安非他命四次予丁○○施用（丁○○施用第二級毒品部分，另由檢察官處理），嗣於九十年七月二十四日二十一時十五分許，經警另案至上址拘提乙○○時，乙○○見狀逃逸，惟適丁○○在該址，而查獲上情。

二、案經台南縣警察局佳里分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○本院供認不諱，核與證人丁○○本院證述：被告乙○○自九十年二月間起至九十年七月二十四日止，無償給伊安非他命，因伊與乙○○是同鄉朋友關係，所以向他要，他就會給等語相符。且證人丁○○於九十年七月二十四日二十一時十五分許，經警查獲時所採集尿液檢驗確呈安非他命陽性反應，有台南市衛生局九十年八月十六日尿液檢驗成績書一紙在卷可憑。被告自白與事實相符，犯行足可認定，應依法論科。

二、按安非他命係屬第二級毒品，而被告乙○○竟仍轉讓他人施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。又被告非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○多次轉讓安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告無償提供安非他命予丁○○施用之犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖販賣而持有第二級毒品安非他命。嗣於九十年七月二十四日二十一時十五分，警方因案至乙○○台南縣西港鄉港東村四十二號住處欲拘提時，乙○○見狀逃逸。警方即在上址乙○○床邊查獲第二級毒品安非他命含袋重三八‧二公克、電子秤一個、吸食器具一組、塑膠湯匙一支、分裝袋四十個。又於九十年十月十八日十九時三十分，乙○○因案通緝，在台南縣西港鄉西港村三十二之一號前道路，被警逮捕時，又從乙○○身上起出安非他命三小包（含袋重八‧六公克）、吸食器具玻璃管一支，因認被告乙○○涉毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。

三、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開罪嫌，係以買賣毒品係違法行為，均係秘密進行，被告購買毒品時，不可能攜帶電子秤秤所買毒品是否足夠；若買回後再秤，縱然重量不足，販賣者亦不會承認。此外，並有查獲之第二級毒品安非他命含袋重三八‧二公克、電子秤一個、吸食器具一組、塑膠湯匙一支、分裝袋四十個；安非他命三小包（含袋重八‧六公克）、吸食器具玻璃管一支，扣案可資佐證。被告顯非單純供己施用而持有，足徵其有販賣意圖，資為論罪依據。

四、訊據被告乙○○堅決否認有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之安非他命，是伊自己要施用的，因大量購買較便宜而購入，又為防止販賣的人偷斤減兩，才買電子秤秤看重量足不足，而安非他命整包不好拿，才以分裝袋分裝。且伊在哥哥黃恩盛、戊○○合開的汽車百貨工作，一個月三萬多元，如果沒有錢再跟哥哥拿，有錢購買毒品，並無意圖販賣而持有毒品犯行等語。經查：

(一)毒品危害防制條例第四條第二項之非法販賣第二級毒品罪，不以販入後復行賣出為要件，只需以營利為目的，將安非他命販入或賣，有一於此，其犯罪即告成立，此與同法第五條第二項所規定之「意圖販賣而持有毒品罪」，乃指行為人因意圖販賣而販入以外之原因而持有，事後始意圖販賣之情形，迥然不同，有最高法院八十六年度台上字第二九三三號判決可資參照。查扣之毒品安非他命含袋重三八‧二公克，警訊及偵查時，並未認定被告係於何時所購買，惟被告本院供認該毒品，係於九十年七月二十日，以二萬元價錢向一不詳姓名綽號「阿狗」之人所購得（見本院卷第二十一頁），則被告購買毒品後距經查獲之九十年七月月二十四日之時間僅相隔四日，公訴人既起訴被告係意圖販賣而持有毒品罪嫌，依上揭說明，顯然認被告於買入毒品之初並無販賣意圖，則被告於買入毒品後至查獲時日尚短，如何臨時起意意圖販賣，尚乏積極證據得以證明。又被告於九十年十月十八日十九時三十分，因案通緝，在台南縣西港鄉西港村三十二之一號前道路，經警查獲，從被告身上起出安非他命三小包（含袋重八‧六公克），係被告本身供己施用，其施用第一級毒品安非他命犯行，業據本院於九十年十二月十七日以九十年易字第一六五二號判處有期徒刑一年確定，亦有該判決正本在卷可稽（見本院卷第五十九頁）。再被告於前揭時日二次經警查獲，均同時扣得供施用安非他命用之吸食器具一組及吸食器具玻璃管一支，被告辯稱該安非他命係供其施用，尚非無據，自不得僅因查獲安非他命之數量分別為含袋重三八‧二公克及八‧六公克，即認被告有意圖販賣而持有毒品之犯行。

(二)又證人丙○○證稱：伊從事汽車裝潢，兼賣汽車百貨，而戊○○、乙○○會在店裡幫忙。戊○○不領薪水而在年底分紅。乙○○每月固定領三萬元，薪水夠用，如不夠用會向伊要等語。證人戊○○證稱：伊與哥哥丙○○從事佳福汽車精品百貨，丙○○是負責人，而伊跟乙○○在那邊工作，乙○○每月大約是三、四萬元，伊看過乙○○錢不夠用的時候，有向丙○○拿，但次數不多，爾偶才會拿等情。則被告有固定之收入即金錢來源，確有財力一次購買上開毒品安非他命供己施用。再買賣毒品及施用毒品係違法行為，均秘密為之。而毒品價格不菲，買賣雙方對斤兩貲貲必較，買方更恐賣方所售斤兩有所不足，依被告一次購買之數量達含袋重三八‧二公克之數額，其備有電子秤供為確認所購數量是否足夠，即有可能；另被告因己施用毒品安非他命，為免被警查獲，購買後另以小袋分裝，以便攜帶隱藏，均符常情。被告上之辯詞，即非全然無據。公訴人以被告持有電子秤及數量不多之分裝袋四十個，推論被告有意圖販賣而持有毒品犯行，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，尚難於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實。自不得以推測或擬制之方法，認定被告有意圖販賣而持有第二級毒品安非他命犯行。

(三)此外，本案復查無其他積極證據足資證明被告於購入毒品之後，主觀上有販賣第二級毒品安非他命之意圖，自不得以扣案之毒品數量非少及有電子秤一個、吸食器具一組、塑膠湯匙一支、吸食器具玻璃管一支、分裝袋四十個等物扣案，逕行論定被告有意圖販賣而持有第二級毒品犯行，亦即本件僅能證明被告係為供己施用而持有扣案之毒品及施用工具。又查被告於九十年十月十八日十九時三十分，經警查獲安非他命三小包（含袋重八‧六公克）、吸食器具玻璃管一支，涉有毒品危害防制條例第十條第二項罪，業經本院前開九十年易字第一六五二號判處罪刑確定並為沒收銷毀及沒收之諭知；而於九十年七月二十四日二十一時十五分，在台南縣西港鄉港東村四十二號，查獲扣案之第二級毒品安非他命含袋重三八‧二公克、電子秤一個、吸食器具一組、塑膠湯匙一支、分裝袋四十個，應由檢察官另行處理（如與本院九十年易字第一六五二號判決認定之事實，認有連續犯關係，應為該裁判效力所及，如無則應斟酌得否另行起訴），而被告於施用毒品前持有毒品之行為，是否為其後施用毒品之高度行為所吸收，應於被告施用毒品案件中予以審酌，故本院自不得就被告之同一行為（持有毒品部分）再為重複之評價，亦不再就毒品及供犯罪所用之扣押物予以處理，併此敘明。

三、綜上所述，被告所辯上情，經調查結果，尚堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指意圖販賣而持有毒品犯行，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條判決如主文。

本案經檢察官王誠到庭執行職務

臺灣臺南地方法院刑事第五庭