臺灣臺南地方法院94年度易字第1050號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　94年度易字第1050號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

號

被告

）

選任辯護人

楊偉聖 律師

選任辯護人

劉錦勳 律師

選任辯護人

賴鴻鳴 律師

被告

乙○○

選任辯護人

王進輝 律師

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4523號），本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官之說法（公訴意旨）略以：被告甲○○（綽號保二或保仔），係臺南縣議會議長，被告乙○○係被告甲○○僱用之手下，二人意圖營利，共同基於概括犯意聯絡，於下列時、地連續聚眾賭博：

㈠於民國92年、93年農曆舊曆年初一至之後約十餘日，連續提供被告甲○○在臺南縣仁德鄉○○路229號議員服務處後面之鐵皮屋，聚集臺南縣議會副議長郭秀珠、姓名年籍不詳綽號「國清」、「標仔」及「英輝」等人前往賭博，被告甲○○並與賭客對賭，被告乙○○則擔任賭場記帳及總務工作。賭博方式以賭百家樂及麻將二種，其中百家樂分龍、虎二邊，賭客押龍或虎比點數，點數大的贏，押金最少為新臺幣（下同））3萬元至5萬元，最多可押到300萬元，押莊家贏的，以贏的總數5%為抽頭金，押閒家贏的沒有抽頭。麻將部分則為10萬元底，每台2萬元，可加至30萬元底，每台6至8萬元，被告二人就10萬元底每雀抽頭10萬元，20萬元底每雀抽頭24萬元，30萬元底每雀抽頭36萬元，賭場輸贏極大，郭秀珠於93年舊曆年期間即在該賭場輸8千多萬元。

㈡於94年舊曆年前起至3月17日止，在臺南縣仁德鄉保安工業區○○○路後方之產業道路上養鵝場旁農舍、嘉南藥理科技大學對面二層行村莊一處鐵皮屋內，被告甲○○僱用姓名年籍不詳綽號「阿力」之成年男子，在該處經營天九牌職業賭場，被告乙○○則代表被告甲○○前往查看賭場經營情形，賭場每贏1萬元抽頭300元，平均每天獲利約10幾萬元，總計獲利約400萬元。被告乙○○承前開概括犯意，意圖營利，另於93年舊曆年起半個月內，在臺南縣仁德鄉○○○街一處鐵皮屋內經營賭場，提供賭博場所，以麻將及百家樂為賭博方式。麻將為3萬元底，賭場每雀（起訴書誤繕為將）抽6千元，打5萬元底每雀抽頭1萬2千元；百家樂每桌至少1千元，最高不得超過100萬元，由賭客先行押注，若押莊家，賭客每贏1萬元抽頭300元，押閒家贏則不抽頭。因認被告甲○○、乙○○均涉有刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。

貳、檢察官認為被告涉有上開罪嫌之依據：本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以下列證據為其論據：人證部分：㈠被告乙○○於民國九十四年三月十七、十八日及九十四年三月二十四日，於警訊及檢察官訊問時之自白及證詞；㈡被告甲○○於九十四年三月十八、十九日，分別於警訊及檢察官訊問時之自白及證詞；㈢證人郭秀珠於九十四年三月二十一日，於警訊及檢察官訊問之證詞；㈣證人黃秋榮於九十四年十一月二日，於警訊及檢察官訊問之證詞。物證及書證部分：

㈠黃翠雲持有之活期存摺及代收票據紀錄簿；㈡黃翠雲持有之雜記紙張；㈢乙○○持有之賭場日報表；㈣乙○○持有賭場帳冊；㈤甲○○持有之麻將牌二副；㈥甲○○持有之賭具籌碼壹袋；㈦甲○○所用，放在服務處之陳榮鈴帳戶存摺影本；㈧甲○○所使用，乙○○管理之陽信銀行常勝發帳戶存摺；㈨通訊監察譯文等。

叄、被告之說法（辯解意旨）：被告甲○○及乙○○均否認犯行，辯稱：並未聚眾賭博等語。辯護意旨則以：本案公訴人取得上開犯罪證據之經過，係由通訊監察過程偶然獲知被告另涉賭博罪嫌，並以通訊監察譯文聲請搜索票、扣得相關物證、書證，並取得證人之供述證據，從而，判斷各該物證及人證供述是否具有證據能力，當以本案通訊監察是否適法為基準。惟偵查機關原核發通訊監察書對執行監察對象及執行範圍，僅略載「密三線」，無從判斷執行對象與案由間有無一定關聯性，且公訴人起訴本案罪名係最重本刑三年以下有期徒刑之罪，與通訊保障監察法第五條第一項第一款所定，實施通訊監察之罪名係最輕本刑三年以上有期徒刑之罪有悖，是本件監聽與通訊監察「關聯性原則」、「重罪原則」均不相符，就本案之監訊監察並不合法定程序，本於監聽所得之「通訊監察譯文」自無證據能力，而本於通訊監察譯文而向法院聲請搜索票據以扣得之證物，形式上雖有符合令狀主義之法定要件外觀，實質上仍係由不具證據能力之監聽譯文所衍生之程序所取得之證據，依毒樹果實理論，應排除其證據能力，公訴人依監聽譯文傳喚郭秀珠、黃秋榮所取得之證言，亦屬違法監聽之衍生證據，應排除證據適格。又被告乙○○非現行犯，遭偵查機關違法逮捕，逮捕過程並非適法，公訴人據此取得之供述證據，亦無證據能力。

肆、本院認為被告無罪之理由：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按所謂之證據能力，係指可以作為嚴格證明資料之證據，其在法律上的一種資格（容許性）。無證據能力之證據不僅不能用於事實的認定，亦不允許對其進行證據調查。換言之，無證據能力之證據等同於該證據不存在；不存在之證據既無從產生證明力，自不能證明被告犯罪。

二、本院之判斷：

㈠查公訴人所提出之證據方法，業經本院合議庭九十五年九月十一日裁定，均無證據能力（詳如附件裁定書所示）。

㈡綜上所述，本件公訴人所提出之證據方法，既均無證據能力，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指之聚眾賭博犯行，揆諸上開說明，本件被告二人犯罪尚屬不能證明，應依法為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳鋕銘偵查後提起公訴；檢察官劉聰熙到庭執行職務。