臺灣臺南地方法院94年度訴緝字第5號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴緝字第5號

公訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ 男 21歲

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第1119號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨如檢察官起訴書所載（如附件）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以被告居住處所遷移不報，致使役男徵兵檢查通知書無法送達之事實，有證人即被告之姨母兼戶長柯玉秀證述綦詳，復有臺南市南區公所妨害兵役案件資料報告表、戶籍謄本、臺南市南區公所９１南南役徵字第９１００１０７９０號、第000000000號、第00000000號、第00000000號及９２南南役徵字第９２０１１３號通知書收據附卷可稽為其論據。訊據被告供稱：因為戶籍地是阿姨的房子，阿姨自己也又小孩，家中房間不夠住，伊於遷入戶籍地（90年3月12日）約一個月後就離開戶籍地，91年犯了殺人案件，四處躲避追查，才完全沒有跟家人聯絡，伊並不知道有徵兵召集之事等語。

三、按依妨害兵役治罪條例規定：役齡男子【意圖避免】徵兵處理，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者，從法條之構成要件，可知：

㈠以該條處罰者，必須證明役齡男子確有「避免徵兵處理之意圖」。易言之，除役齡男子須有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實外，其居住處所遷移，無故不依規定申報，尚須有避免徵兵處理之意圖，方足以成立本罪。且公訴人就此「意圖避免徵兵處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟役齡男子僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免徵兵處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。

㈡「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之構成要件要素⒈按行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」（Tatbestandsvorsatz）之範疇，因此，縱使役齡男子知悉居住處所遷移，應依規定申報，卻無故未依規定申報，而容認其發生，亦僅僅係對構成要件有故意而已。

⒉在少部分之故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖（Ab sicht），即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯，故有無此等法定之不法意圖，則事關犯罪成立與否之問題（參林山田著，刑法通論增訂六版上冊，一六三、一六四頁）。

⒊簡言之，在不法構成要件中，有附加特定意圖者，則行為人對構成要件除須有故意之外，另須行為人內心具備特定之犯罪目的，始能成立犯罪。例如刑法第一百九十五條第一項規定，「『意圖供行使之用』，而偽造、變造通用之貨幣、紙幣、銀行券者，處五年以上有期徒刑，得併科五千元以下罰金。」，就前開條文而言，倘行為人有變造貨幣之事實，則其對於變造貨幣乙事既有認知，亦有實現變造貨幣之意欲，足見其對不法構成要件確有「故意」。然而，苟行為人變造貨幣之目的，僅係作為教材、樣本、裝飾或藝術之用，而非出於「供行使之用之意圖」，自不成立偽造貨幣之罪責。

⒋綜上，妨害兵役治罪條例第3條第5款之構成要件，係「役齡男子意圖避免徵兵處理，居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者」，因此，役齡男子縱使對於「居住處所遷移，無故不申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，尚須其遷移居住處所，無故不申之目的，係出於「避免徵兵處理之意圖」，始足當之。苟役齡男子遷移居住處所而無故不申報之目的，是為了逃避追緝、外出謀生或其他目的，並非避免徵兵處理，則其既欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。

㈢實務上對於「構成要件故意」與「主觀不法要素」之認定：最高法院92台非字第404號判決意旨認：民國91年6月26日修正公布，同年28日生效之妨害兵役治罪條例第10條第1項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據。原判決認被告所為係犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪，應依同條例第6條第1項論科。惟被告否認有避免召集處理之意圖，辯稱：「我確實很少與家人聯絡，因為家裡沒有電話，我的租處也沒有裝電話，且我是模板工，住居處所隨工作四處移動，沒有一定的住處」、「我並沒有逃避兵役的意思，是不知道有教育召集的事才沒有去」云云。乃原判決未經查明，遽予論處妨害兵役罪刑，揆之上開說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。」，雖該判決係針對後備軍人對於居住處所遷移而未依規定申報之事實，縱有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，然前開構成要件故意，並不等同於所定避免召集處理之意圖。然此亦可解釋苟無積極證據，證明役齡男子確有避免徵兵處理之意圖，自難遽予論處妨害兵役罪刑。

四、經查：

㈠徵兵檢查通知書未送達於被告本人查被告遷移居住處所，未依規定申報，致使徵兵檢查通知書無法送達之事實，業據被告供承在卷，且有戶籍登記謄本、役男徵兵檢查通知單、台南市南區區公所妨害兵役案件資料報告表可參。

㈡依現存證據，不足以證明被告有「避免徵兵處理之意圖」

⒈而妨害兵役治罪條例第3條規定：役齡男子意圖避免徵兵處理，而有‧‧‧，故行為人必須具備「意圖避免徵兵處理」之特別主觀不法要素，所為方有可罰性，已如前述。

⒉訊據被告於本院供稱：因為戶籍地是阿姨的房子，阿姨自己也又小孩，家中房間不夠住，伊於遷入戶籍地（90 年3月12日）約一個月後就離開戶籍地，91年犯了殺人案件，四處躲避追查，才完全沒有跟家人聯絡，伊並不知道有徵兵召集之事等語。查：被告確因殺人未遂案件經本院於91年6月15日發佈通緝，此有本院南院刑緝字第286號通緝稿及台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參。從而，被告遷移居住處所，未依規定申報，顯然係因案通緝，四處逃亡，又無固定之住所所致，應非出於避免召集之意圖，至為灼然。再者，被告審理時供稱：91年間雖已滿18歲，但伊並不知道，已屆服役年齡，更不知當兵前需檢查身體判定體位等語。是依公訴人所舉之現存證據，不足以證明，被告遷移居住處所不報之目的，係出於避免徵兵處理之意圖。

五、綜上所述，「意圖」與「故意」，兩者既屬不同層次，自不能混淆等同視之，是被告對其居住處所遷移不報，致徵兵檢查通知書無法送達之事實，縱有認知及容任其發生之故意，然其所為，是否係出於避免徵兵處理之意圖，仍應依客觀證據加以認定。本件經調查結果，被告遷移居住處所不報，顯係因案遭通緝後，四處逃亡所致，而非出於避免徵兵處理之目的。本件依公訴人所舉出之證據，尚不足以證明被告有何「意圖避免徵兵處理」之主觀不法要素，難認被告有前開妨害兵役犯行，本件即屬不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第十庭