臺灣臺南地方法院96年度訴緝字第26號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　96年度訴緝字第26號

公訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

輔佐人

乙○○

（被告之父）

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（85年度偵字第283號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨如檢察官起訴書所載（如附件）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

三、本件公訴人認被告涉有居住處所遷移不報，致使役男徵兵檢查通知書無法送達之犯行，無非以臺南市南區區公所妨害兵役案件資料報告表、戶籍謄本、臺南市南區區公所南南明亮字第21403號、第21401號通知書及收據等資為依據。

四、按依妨害兵役治罪條例規定：役齡男子【意圖避免】徵兵處理，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者，從法條之構成要件，可知：

㈠以該條處罰者，必須證明役齡男子確有「避免徵兵處理之意圖」。易言之，除役齡男子須有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實外，其居住處所遷移，無故不依規定申報，尚須有避免徵兵處理之意圖，方足以成立本罪。且公訴人就此「意圖避免徵兵處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟役齡男子僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免徵兵處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。

㈡「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之構成要件要素⒈按行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」（Tatbestandsvorsatz）之範疇，因此，縱使役齡男子知悉居住處所遷移，應依規定申報，卻無故未依規定申報，而容認其發生，亦僅係對構成要件有故意而已。

⒉在少部分之故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖（Ab sicht），即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯，故有無此等法定之不法意圖，則事關犯罪成立與否之問題（參林山田著，刑法通論增訂6版上冊，163、164頁）。

⒊簡言之，在不法構成要件中，有附加特定意圖者，則行為人對構成要件除須有故意之外，另須行為人內心具備特定之犯罪目的，始能成立犯罪。例如刑法第195條第1項規定，「『意圖供行使之用』，而偽造、變造通用之貨幣、紙幣、銀行券者，處5年以上有期徒刑，得併科5000元以下罰金。」，就前開條文而言，倘行為人有變造貨幣之事實，則其對於變造貨幣乙事既有認知，亦有實現變造貨幣之意欲，足見其對不法構成要件確有「故意」。然而，苟行為人變造貨幣之目的，僅係作為教材、樣本、裝飾或藝術之用，而非出於「供行使之用之意圖」，自不成立偽造貨幣之罪責。

⒋綜上，妨害兵役治罪條例第3條第5款之構成要件，係「役齡男子意圖避免徵兵處理，居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者」，因此，役齡男子縱使對於「居住處所遷移，無故不申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，尚須其遷移居住處所，無故不申之目的，係出於「避免徵兵處理之意圖」，始足當之。苟役齡男子遷移居住處所而無故不申報之目的，是為了逃避追緝、外出謀生、遭人遺棄或其他目的，並非避免徵兵處理，則其既欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。

㈢實務上對於「構成要件故意」與「主觀不法要素」之區別，亦有最高法院92台非字第404號判決可參，故倘無積極證據，證明役齡男子確有避免徵兵處理之意圖，自難遽予論處妨害兵役罪刑。

五、經查：

㈠徵兵檢查通知書未送達於被告本人查被告遷移居住處所，未依規定申報，致使徵兵檢查通知書無法送達之事實，有戶籍登記謄本、役男徵兵檢查通知書、台南市南區區公所妨害兵役案件資料報告表可參。

㈡依現存證據，不足以證明被告有「避免徵兵處理之意圖」

⒈而妨害兵役治罪條例第3條規定：役齡男子意圖避免徵兵處理，而有‧‧‧，故行為人必須具備「意圖避免徵兵處理」之特別主觀不法要素，所為方有可罰性，已如前述。

⒉查：被告確因某種外力，造成其言語、智力、生活自理程度程度明顯異於常人，此有證人即被告之父乙○○於本院審理時證述：伊與被告母親離異後，被告由其母撫養，因被告母親過世，由自稱是被告鄰居的人將被告帶至伊父親的住處（台南），經父親通知回台南看被告，當時被告情形是比現在還要糟糕，甚至是大便後都無法自行處理，被告出去後也無法自行回到家中。當時被告的頭殼有一道很深疤痕，到現在用目測仍可看的很清楚，至於是何原因造成的，伊不清楚等語，另經證人黃金環（即被告居住處所台東縣保華山慈惠堂會計）於本院審理時證述：被告很乖，但僅可以寫自己名字等語。此外，並有被告身心障礙手冊乙只、台東縣政府96年5月14日府社福字第0960036824號函文（內附被告身心障礙個案資料表）、台東縣鹿野鄉公所96年6月8日路鄉民字第0960004686函文（內附被告經判定役男免役兵籍表、體檢表、國民身份證、身心障礙手冊、醫院診斷證明書、役男調查紀錄表）附卷。再者，被告之父親因不願負擔教養被告之重擔，而在被告年幼時即將被告送至台東縣保華山慈惠堂乙情，亦經證人乙○○於本院審理時證述：因為伊自己有在作事，無法照顧被告，後經由朋友介紹，將被告帶至台東縣保華山慈惠堂，伊跟廟裡的人說「拜託你幫我照顧」，廟裡的一個男人（職稱不知）說好，之後我就離開了，也不曾再探望過被告等語，核與證人黃金環於本院審理時證述：並不知道被告何時被送至台東縣保華山慈惠堂，但是應該已經很久了，因為連在台東縣保華山慈惠堂進香很久的香客，都不知道被告來多久，所以推算被告住的期間應該是很久以前等語一致。從而，被告遷移居住處所，未依規定申報，顯然係因其言語、智力、生活自理程度程度明顯異於常人，被告之父親因不願負擔教養被告之重擔，而在被告年幼時即將被告送至台東縣保華山慈惠堂所致，應非出於避免召集之意圖，至為灼然。再者證人乙○○於本院審理時證述：台南市○○路○段272巷15號（役男徵兵檢查時被告之戶籍所在地），是朋友的房子，被告不曾住居過，且朋友並未曾告知，有兵役科通知被告要做徵兵身體檢查等語。況依被告之智識程度應並不知道已屆服役年齡，更不知當兵前需檢查身體判定體位。是依公訴人所舉之現存證據，不足以證明，被告遷移居住處所不報之目的，係出於避免徵兵處理之意圖。

六、綜上所述，「意圖」與「故意」，兩者既屬不同層次，自不能混淆等同視之，是被告對其居住處所遷移不報，致徵兵檢查通知書無法送達之事實，縱有認知及容任其發生之故意，然其所為，是否係出於避免徵兵處理之意圖，仍應依客觀證據加以認定。本件經調查結果，被告遷移居住處所不報，顯係因其言語、智力、生活自理程度程度明顯異於常人，遭其父送至台東縣保華山慈惠堂所致，而非出於避免徵兵處理之目的。本件依公訴人所舉出之證據，尚不足以證明被告有何「意圖避免徵兵處理」之主觀不法要素，難認被告有前開妨害兵役犯行，本件即屬不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。

刑事第七庭