臺灣臺南地方法院95年度抗字第136號

臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　　 95年度抗字第136號

抗告人

寶祥營造廠有限公司

法定代理人

乙○○

相對人

普翔建設有限公司

法定代理人

甲○○○

上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國95年8月14日本院95年度拍字第398號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：

㈠行政院、司法院函請立法院審議「民法債編部分條文修正草案」及「民法債編施行法修正草案」之內容，經立法院第一、二、三讀會程序無異議通過，並照錄行政院、司法院草案條文說明，完成立法三讀程序。依據行政院、司法院提案說明所示理由認為：「由於承攬人的法定抵押權之發生，不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害。為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，故修正為得由承攬人請求定作人會同為抵押權之登記。」，故承攬人的法定抵押權之發生，不以登記為生效要件，登記只是使與定作人有授信往來之債權人知有法定抵押權之存在，而生保護交易安全之效力而已。此從民國89年5月5日修正施行後民法（即現行法）第513條第3項明定承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請法定抵押權之登記，亦可說明承攬人之法定抵押權不以登記為生效要件。

㈡依94年2月5日修正公布、94年8月5日生效施行之非訟事件法第73條之規定及其立法理由及司法院民事廳楊隆順廳長列席說明之內容，均足認民法第513條所定之抵押權，是法律規定之實體法上之抵押權，不必登記，即已成立之法定抵押權，係修正後非訟事件法第73條所稱之法定抵押權。

㈢抗告人承攬相對人坐落臺南縣後壁鄉○○段1751、1753之1、1755、1756地號土地上經臺南縣政府工務局以92南工局後建造字第006號建造執照核准建築之房屋新建工程，故主張就坐落臺南縣後壁鄉○○段1751、1753之1、1755、1756 地號土地上相對人所有之建物（下稱系爭建物）存有法定抵押權一事，業經臺灣臺中地方法院93年度建字第92號判決命相對人應協同抗告人辦理法定抵押權預為登記確定，是就法定抵押權所擔保承攬債權之發生或其債權之範圍，既經法院確定判決審酌，應已無爭執，自應依非訟事件法第73條規定裁定准予拍賣。原裁定不依非訟事件法第73條之規定，竟駁回抗告人之聲請，於法自有未合，請求廢棄原裁定，另為准許抗告人拍賣系爭建物之裁定等語。

二、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第1項及第2項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第513條及第758條分別定有明文。再按修正後民法（即現行法）第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記，如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，最高法院92年度臺上字第2744號亦著有判決可參。足見現行民法第513條關於承攬人之抵押權之規定，已改採登記生效主義，即承攬人只有抵押權登記請求權，非經登記，不生效力（抗告人所提之臺灣臺中地方法院93年度建字第92號民事判決亦同此見解）。

三、經查：

㈠本件抗告人係主張依現行民法第513條第1項規定，對系爭建物存有承攬人之抵押權。而該條於89年5月5日修正施行前之規定原為：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」。經對照上開修正施行前後之條文內容可知，承攬人之抵押權於89年5月5日修正施行前，不待登記即依法律規定而取得，惟依修正施行後之現行規定，承攬人只有抵押權登記請求權及預為登記請求權，並未如修正施行前之條文明定承攬人於登記前亦有抵押權，因認現行規定已改採登記生效原則至明。最高法院92年度臺上字第2744號判決及抗告人所舉之臺灣臺中地方法院93年度建字第92號民事判決亦均同此見解（詳如前述）。是現行承攬人之此項抵押權性質上與其認為係法定抵押權，毋寧說係強制性之意定抵押權，更為貼切。從而，抗告人就系爭建物既未辦理抵押權之登記或預為登記，自無從取得該項抵押權並實行之餘地。抗告人辯稱；修正後民法第513條承攬人之抵押權採登記對抗主義，登記只是使與定作人有授信往來之債權人知悉有法定抵押權之存在乙節，實有誤會，尚難採認。

㈡至於非訟事件法第73條雖規定：「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。」，然觀諸該條立法理由：「依現行法律，法定抵押權（例如國民住宅條例第17條所定債權人對於國民住宅及其基地因貸款所生之債權、同條例第27條所定貸款機關對於申請貸款自建之國民住宅及其基地所生之債權，均享有第1順位之法定抵押權）及未經登記之擔保物權（例如質權、留置權等），．．．。」，並未列及民法第513條規定之承攬人抵押權。況且，現行承攬人之抵押權已改採登記生效原則，性質屬強制性之意定抵押權，核與修正施行前係屬法定抵押權之性質有間，故抗告人辯稱；民法第513條之抵押權乃非訟事件法第73條規定之法定抵押權乙節，尚不足取。

㈢綜上所述，原法院以抗告人就系爭建物尚未辦理抵押權之登記為由，駁回其聲請裁定准予拍賣系爭建物之聲請，於法並無不合。是本件抗告為無理由，應予駁回。

四、又按非訟事件，依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時，應一併確定其數額；非訟事件程序費用之負擔，有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定，分據非訟事件法第24條第1項及同法第21條第2項定有明文。本件抗告業經駁回在案，依上開法條規定，本院應予確定訴訟費用額。茲因抗告人提起本件抗告，除繳納抗告費新臺幣（下同）1,000元外，未有其餘訴訟費用之支出。是以，本件應由抗告人負擔之訴訟費用額確定為1,000元。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。