臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第715號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第715號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

楊森富

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第154號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第7647號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按普通法院對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第6款定有明文。再依軍事審判法第1條第1項前段規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。」第5條第2項規定：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」是任職服役中之現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法所定之罪，其發覺在任職服役中者，應由軍事法院審判之，普通法院並不具有審判權，倘檢察官誤為起訴或聲請簡易判決處刑，普通法院應諭知不受理之判決(最高法院97年台非字第426判決參照)。而陸海空軍刑法第77條規定：現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。足見普通法院對於行為時及發覺時具有軍人身分而觸犯上揭違反毒品危害防制條例罪之案件，並無審判權。

二、公訴意旨略以：楊森富(綽號耶穌)明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，以0000-000000號行動電話作為聯絡工具。民國99年1月9日1時50分許，馮鈺程持0000-000000號行動電話撥打被告楊森富上揭電話購買價值新台幣(下同)5OO元之第三級毒品愷他命，雙方約定在臺南市鹽埕某檳榔攤附近完成交易。嗣經警通知楊森富到場詢問，楊森富主動提出NOK-IA手機(含0000-000000號SIM卡)l支，為警查扣。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

三、經查：

㈠本件公訴意旨所述被告於99年1月9日販賣第三級毒品愷他命予馮鈺程乙節，無非以警員依臺灣臺南地方法院98年監續字第674號通訊監察書，監聽證人馮鈺程0000000000號(起訴書與原審判決書均誤載為0000000000號)行動電話與被告0000000000號行動電話間於99年1月9日之通訊監察內容，並因此持臺灣臺南地方法院南院刑搜字第002684號搜索票，先於99年3月17日至臺南市○○區○○路291號馮鈺程住處搜索，帶同馮鈺程回警局製作筆錄，經馮鈺程供出前開通聯紀錄內容即係欲向綽號「耶穌」的男子購買第三級毒品愷他命，復經馮鈺程於同日指認綽號「耶穌」之男子即為被告楊森富，警員並因此於翌日即99年3月18日持搜索票，搜索被告在臺南市○區○○路342巷5號之4住處，因而查獲被告等情為據，並有上開通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、證人馮鈺程警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表附於警卷可稽。堪認被告係於99年1月9日涉嫌販賣第三級毒品愷他命予證人馮鈺程，並至遲在99年3月17日已被發覺涉有違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之罪嫌。

㈡然被告自承檢察官起訴所指99年1月9日之販賣時間，伊正在當兵，並於99年4月7日退伍等情屬實(見本院卷第43頁)，而被告確實於98年4月8日入伍服役，擔任陸軍步兵，而於99年4月8日退伍等情，亦有被告個人兵籍資料查詢結果乙份附卷可憑，足證被告犯罪及發覺均在任職服役中，揆之前揭法條規定及最高法院判決意旨，被告具現役軍人身分時所涉陸海空軍刑法第77條關於違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌規定之犯行，即應由軍事法院審判，普通法院並無審判權。

四、綜上所述，本件普通法院既無審判權，檢察官即應移請軍事檢察官向軍事審判法院起訴，詎其逕向普通法院起訴，即應諭知不受理之判決，原審判決疏未詳查及此，竟予受理審判，並對被告為實體判決，自有適用法則不當之違法，檢察官上訴理由雖未指摘及此，惟原判決既有上開之不當，自應由本院撤銷改判，改諭知不受理之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第6款，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。