臺灣臺南地方法院100年度訴字第154號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第154號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

楊森富

指定辯護人

彭冀湘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7647號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：楊森富(綽號耶穌)明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，以0000-000000號行動電話作為聯絡工具。民國99年1月9日1時50分許，馮鈺程持0000-000000號行動電話撥打被告楊森富上揭電話購買價值新台幣(下同)5OO元之第三級毒品愷他命，雙方約定在臺南市鹽埕某檳榔攤附近完成交易。嗣經警通知楊森富到場詢問，楊森富主動提出NOK-IA手機(含0000-000000號SIM卡)l支，為警查扣。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4絛第3項販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

三、依照最高法院98年台上字第3670號判決意旨：「無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別」。由上開判決意旨可知：單純受施用者之託而購買毒品之行為，外觀上雖有向委託者收取金錢，取得毒品後再將毒品交付委託者等類似販賣毒品的行為，惟須依證據檢視代購者與購買方或販賣方雙方之委託關係，如代購者主觀上係單純受購買方之委託代為購買，則為幫助施用毒品行為；若代購者主觀上係便利、助益委託人販賣毒品者，則為幫助販賣毒品行為。98年台上字第3670號判決意旨以「代購者主觀上」係出於幫助施用者代購，或係出於幫助販賣者販賣作為區別幫助施用毒品行為與幫助販賣毒品行為標準，則外觀上單純的代購毒品行為，如欲追究代購者須負共同販賣毒品罪責，必須有證據足認代購毒品者，與販賣者就出售毒品以營利之販毒行為有犯意聯絡，且代購者所為已涉及販賣毒品之構成要件行為方可，先此敘明。

四、公訴人認被告涉嫌販賣第三級毒品愷他命，無非係以證人馮鈺程於警詢及偵訊中之證述、被告與馮鈺程之通訊監察譯文等為其論據。訊之被告固不否認馮鈺程於起訴事實所指之時間曾以行動電話與其聯絡購買愷他命事宜，惟堅決否認有何販賣愷他命行為，辯稱：被告與證人馮鈺程二人相約在鹽埕見面，然後再一起要去綽號阿光的男子購買愷他命，並不是馮鈺程向被告購買等語。經查：

㈠本件除證人馮鈺程於警詢中之供述，為被告以外之人於審判外之供述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定無證據能力外，其餘本院所引用之供述證據，檢察官、被告及選任辯護人至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應有證據能力。

㈡被告因涉嫌販賣毒品案件，經檢察官向本院聲請監聽，本院以98年聲監續字第674號通訊監察書核准自98年12月25日起至99年01月22日對被告使用之0000000000行動電話實施監聽，有該通訊監察書在卷可引（警卷第34頁）。該案監聽過程於99年1月9日1時49分錄得被告與馮鈺程之通話並製成譯文，其內容為:「B（即馮鈺程）:蘇哥!你有招嗎(有無毒品)?A（即被告）:有呀! B:那你在哪? A:我在民權路。B:要不然我等一下到民權路再打給你。A:不然你先來我這邊再說。你來鹽埕這邊。B:哪裡?A:反正你到鹽埕再打給我。B:好」（警卷第59頁）。檢察官依據上開監聽譯文內容，及馮鈺程於偵查證稱：「（提示0000000000通訊監察譯文99.1.9.01:50)你是打給何人？談論何事？）我也是打給楊森富，他的外號叫耶穌。我問他說有無『招』那是指K他命，他和我約在鹽埕，那天我有向他買500元的K他命，在他朋友的檳榔攤向他買的。我拿錢給他，他把K他命交給我，一手交錢一手交貨」、「（此次在何處交易？）是在臺南市南區鹽埕他朋友的檳榔攤，之前和他交易很多次，也曾在水萍塭公園和他交易過」（偵卷第48、49頁），認為被告於99年1月9日1時50分，該次電話通話之後，販賣500元K他命給馮鈺程1次。

㈢惟馮鈺程於本院接受詰問時證稱：「（檢察官問：打完電話之後你們在何時、何地交易K他命？交易情形如何？）我打電話之後，我去鹽埕楊森富家附近找楊森富，他帶我去一間濱海那邊的檳榔攤，我不知道那裡算不算鹽埕，他帶我去那間檳榔攤買K他命」、「（檢察官問：跟誰購買K他命？你是否到檳榔攤那裡才跟楊森富交易K他命？）是」、「（檢察官問：你們如何交易？）我拿五百元給楊森富，他拿一克的K他命給我」、「（辯護人問：為何不在楊森富家附近直接交易？）因為他身上沒有K他命」、「（辯護人問：既然被告身上沒有K他命，你們如何交易？）楊森富帶我去檳榔攤買的」、「（辯護人問：檳榔攤是否是楊森富開的？）不是」、「（辯護人問：既然檳榔攤不是楊森富開的，你如何說是楊森富賣你K他命？）因為是他帶我去找他朋友買的」、「（辯護人問：你是跟楊森富購買K他命，或是跟楊森富開檳榔攤的朋友購買K他命？）跟楊森富開檳榔攤的朋友購買的」、「（檢察官問：在檳榔攤交易時，K他命是從誰的身上拿出來？）楊森富朋友的身上」、「（檢察官問：為何你錢要交給楊森富？）因為我不認識他的朋友」、「（檢察官問：你剛才為何說K他命是楊森富交給你的？）是楊森富的朋友交給他，他再拿過來給我」、「（檢察官問：你們在電話中聯絡時，楊森富身上不是還有K他命，為何你們交易的毒品，不是楊森富身上的K他命？）他身上的好像不到五百元」、「（檢察官問：你如何知道楊森富身上的毒品好像不到五百元？）因為他給我看過他那包，不到五百元」、「（受命法官問：你剛才陳述，有跟其他朋友拿過K他命，楊森富拿一克五百元的K他命，跟你在其他朋友拿的K他命，重量、價格是否都一樣？）都一樣」、「（受命法官問：施用起來K他命的品質是否一樣？）是」、「（受命法官問：你五百元是如何拿出來的？）我到檳榔攤那裡，楊森富跟我說他朋友那裡有K他命，我就把錢交給楊森富，楊森富拿了錢之後，就走進檳榔攤，出來之後就拿一克的K他命給我，我沒有進去檳榔攤」（本院100年5月18日審理筆錄第4-18頁）。

㈣本院綜合上開馮鈺程於偵查及本院理時的證述，認為：證人馮鈺程於本院審理時之證述，與其於偵查中所陳內容並不相悖，僅就該次購買K他命毒品細節，作更詳盡的描述。本件馮鈺程固先以電話向被告表明購買K他命意願，被告亦與其相約見面，惟二人見面後，因被告身上之K他命量不足，遂由被告帶馮鈺程前往鹽埕某檳榔攤，由馮鈺程交付500元與被告後，被告進入檳榔攤向其朋友購得一克500元的K他命後，再將K他命交付馮鈺程。證人馮鈺程於接受詰問時雖先回答檢察官係向被告購買K他命，惟經辯護人追問購買地點係在何處後，馮鈺程即改稱係向跟被告楊森富開檳榔攤的朋友購買。顯見馮鈺程於偵查中證稱向被告購買K他命，其本意係指99年1月9日凌晨係透過被告購得K他命。惟被告在這樣的過程中是否應負販賣第三級毒品K他命的罪責？依前揭最高法院98年台上字第3670號判決意旨，應視被告帶馮鈺程前往檳榔攤購買K他命時，其主觀上有無便利、助益其檳榔攤朋友販賣K他命與馮鈺程？且如認被告須負共同販賣毒品罪責，亦須有證據足認被告與販賣者，就本件出售K他命毒品以營利之販毒行為有犯意聯絡，且被告所為已涉及販賣毒品之構成要件行為方可。如被告係受馮鈺程之委託，便利、助益馮鈺程購買K他命施用者，則被告所為僅成立幫助施用第三級毒品，即與販賣第三級毒品罪責無涉。

㈤依前揭證人馮鈺程於本院審理時詰稱，其欲購買K他命而連絡被告，被告因存量不足而帶馮鈺程前往檳榔攤向其朋友購買，馮鈺程於偵查另證稱伊於本件翌日即99年1月10日，馮鈺程亦曾向被告表示欲購買K他命，被告帶馮鈺程前往被告住在南英商工附近的朋友家中購買（偵卷第17頁），此部分亦有監聽譯文在卷可稽（詳警卷第59頁）。被告如確有販賣K他命之慣行，其住處應存有可供販賣與他人之K他命存量，若有不足，理當隨時補足，以利其販售牟利，實無存量不夠，再帶購買者前往他處購買之理。被告於馮鈺程向其表示欲買K他命時，竟兩度因存量不足而帶馮鈺程分別前往其不同之朋友處購買，而非以自己當時現有之K他命出售與馮鈺程，被告顯非隨時備有足供販賣數量的K他命，則被告是否販賣K他命營利，實非無疑。再依馮鈺程證稱，其於該次透過被告所購得之一克500元的K他命，與其在其他朋友處所購得的K他命，重量、價格及品質都一樣，則馮鈺程透過被告所取得之K他命，與馮鈺程由其他管道取得之K他命數量及品質並無差異，價格又相同，本院調查後，亦無證據足認被告該次帶馮鈺程向其朋友購買K他命後，被告可從其朋友處取得何種具體利益。既無證據可認定被告帶馮鈺程前往朋友處購買K他命可獲得利益，自難據此即謂被告係出於營利意圖而販賣K他命與馮鈺程。

㈥依前開監聽譯文、馮鈺程的證述、檢察官提出之證據資料，被告在馮鈺程打電話表示欲購買K他命後，始帶馮鈺程前往檳榔攤之朋友處購買，依前開說明，被告並未從該次行為中獲得利益，則被告主觀上係便利、助益馮鈺程施用K他命，無償受託帶馮鈺程前往朋友處購買K他命，依前開最高法院98年台上字第3670號判決意旨被告所為僅成立幫助施用第三級毒品，而施用第三級毒品，目前依法不罰，則幫助施用第三級毒品行為，亦難論罪。依檢察官提出之證據資料，亦無法佐認被告主觀上係出於便利、助益販賣毒品者的情形下，即難論究被告有幫助販賣第三級毒品犯行。本件亦無具體事證足認被告主觀上與其檳榔攤的朋友基於犯意聯絡而共同出售K他命與馮鈺程以牟利，亦難遽論被告共同販賣K他命罪責。

五、綜上所述，本件被告在馮鈺程欲購買K他命時，帶馮鈺程前往其檳榔攤的朋友處購得一克500元的K他命，惟因被告並非在其住處即有可供販賣的K他命數量，反而須帶馮鈺程向朋友購買，實難據其帶馮鈺程向他人購買K他命的行為，即謂其有販賣K他命的犯行。且本件無證據足認被告代馮鈺程向其朋友購K他命買後，被告本身可獲得何種具體利益，亦難遽論被告有幫助販賣或共同販賣第三級毒品之犯行。此外復查無被告有何販賣第三級毒品K他命因犯行之積極證據，自應為被告無罪之諭知。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。本案經檢察官王惠芬到庭執行職務。