臺灣高等法院 臺南分院101年度上易字第157號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上易字第157號

上訴人

即被告

黃信源

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣雲林地方法院100 年度易字第531號中華民國101年2月23 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第3983 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃信源因認其妻陳美茹與吳峰鼎有染，心生不滿，竟基於傷害之犯意，於民國100年7月12日晚間9時40 分許，駕車前往雲林縣褒忠鄉○○村○○路215 號鐵綠管飲料店，適吳峰鼎在該處購買飲料，黃信源遂持其所有之鋁棒1 支下車，並以該鋁棒毆打吳峰鼎，致吳峰鼎因而受有左耳裂傷並軟骨斷裂8公分，縫合25針，輕微腦震盪等傷害。

二、案經吳峰鼎訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分（證據能力方面）：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（見本院卷第20-21 頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。

乙、實體方面

一、訊據被告固坦承有於犯罪事實欄所載之時間、地點毆打告訴人吳峰鼎，致告訴人受有如犯罪事實欄所載傷害之行為，惟矢口否認構成傷害罪，辯稱：㈠伊是徒手毆打告訴人，且以鋁棒抵住告訴人，並未持鋁棒毆打告訴人；㈡告訴人和其妻陳美茹有染，在發生前伊曾質詢過告訴人，是否有其事，告訴人以人格保證說並無其事，並承諾說：如果和伊妻子有染，後果就要自負。告訴人雖否認與陳美茹有染，但是後來伊妻子陳美茹向伊承認（與告訴人有染），在這情況下伊就抓狂（毆打告訴人），伊毆打告訴人係得告訴人承諾之行為，應為無罪判決云云（見本院卷第18頁反面、第21頁反面）。

二、經查：

㈠被告有於犯罪事實欄所載之時間、地點毆打告訴人，致告訴人受有左耳裂傷並軟骨斷裂8公分，縫合25 針，輕微腦震盪等傷害乙情，業據證人即告訴人吳峰鼎指訴歷歷（見偵卷第6頁至第8頁、第27頁至第28頁、原審卷第75頁正、反面、第82頁反面），且經目擊證人陳佳薇（即鐵綠管飲料店店員）結證屬實（見偵卷第9頁、第28 頁），復有中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書1紙在卷可考（見偵卷第12 頁），及扣案之鋁棒1 支可證，足見被告此部分任意性自白應與事實相符，堪以採信。

㈡被告雖否認持鋁棒毆打告訴人，辯稱係徒手毆打云云（見偵卷第28頁、原審卷第27頁反面、第47頁、本院卷第21頁）。惟查：

⒈證人吳峰鼎於警詢、偵查及原審審理中，均明確指稱：被告係持鋁棒下車後，以鋁棒毆打伊等語（見偵卷第7 頁、第27頁、原審卷第75頁正、反面、第82頁反面）。證人陳佳薇亦證稱：被告下車後拿鋁棒抵住（吳峰鼎）胸口，伊看到被告拿鋁棒朝（吳峰鼎）臉部毆打等語（見偵卷第9 頁反面、第28頁），足證證人吳峰鼎上開指訴被告以鋁棒毆打伊等語，確有所據。被告雖辯稱證人陳佳薇有私下向其表示當日沒有看清楚等語（見原審卷第27頁反面、第84頁正反面），惟並未提出證據以實其說，且查證人陳佳薇於偵查中，係經檢察官告以證人義務及偽證罪之處罰後，當庭具結證述，是其於負擔偽證罪之心理壓力下，應當為真實之陳述，而被告亦未主張其與證人陳佳薇有何宿怨糾紛，或證人陳佳薇與證人吳峰鼎間有何特別緊密之關係，則證人陳佳薇應無甘冒偽證罪之風險，刻意羅織謊言欲入被告於罪之可能，足認其所陳述，係親身經歷之事實而無虛構，堪信為真實。

⒉又被告於警詢中原稱：伊下車左手拿著鋁棒，是用右手握拳毆打吳峰鼎，之後吳峰鼎作勢要打伊時，伊便雙手拿著鋁棒並抵住吳峰鼎胸口等語（見偵卷第4 頁反面）。於偵查中亦稱：伊是用拳頭打吳峰鼎，鋁棒是拿來防身，伊有帶鋁棒下車等語（見偵卷第28頁）。是被告於警詢及偵查中均坦承攜帶鋁棒下車。嗣於原審準備程序及審理中，被告卻翻異前詞，改口稱：伊是空手下車，後來伊打吳峰鼎，吳峰鼎要反擊，伊才回頭到車上拿鋁棒等語，並於本院審理時供稱：「我是先用手打（吳峰鼎），吳峰鼎作勢衝過來，因為我都是把球棒放在駕駛座旁邊，我一下車，車門沒有關，我是順手抽起球棒頂住（吳峰頂）」（見原審卷第48頁、第84頁正反面、本院卷第31頁），則被告對其下車毆打吳峰鼎時，究有無隨身攜帶鋁棒之親身經歷事項，竟為前後反覆之供述，已難信其上開供稱：僅徒手毆打告訴人，僅以鋁棒抵住告訴人，並未以鋁棒毆打告訴人之詞為真。

⒊再者，被告自承係「發狂」毆打證人吳峰鼎，而證人吳峰鼎被打後即企圖與其對打等語（見原審卷第48頁），亦自承：伊老婆跟伊承認與告訴人有染，伊就抓狂了等語（見本院卷第18頁反面），再觀諸告訴人吳峰鼎因被告之毆擊，而受有左耳裂傷並軟骨斷裂8 公分（縫合25針）、輕微腦震盪，益徵被告下手甚重，被告當時情緒之憤怒，可見一般。則被告於盛怒中竟未積極攻擊，而能如其審理中所供，僅止於與證人吳峰鼎之肢體衝突，返回到車上取出鋁棒「頂住證人吳峰鼎」為消極之應對，實屬難以想像。又被告返回車上拿出鋁棒期間，亦未遭到「欲與其對打」之證人吳峰鼎攻擊，實與一般經驗法則相違，足認其所供非以鋁棒毆打告訴人，僅以鋁棒抵住告訴人一情，係避重就輕之詞，並無可採。

⒋況被告於原審審理中，曾供稱：伊用手打吳峰鼎後，吳峰鼎衝過來要打伊，伊用鋁棒頂住，看到吳峰鼎要反擊時，才拿鋁棒打吳峰鼎；伊用鋁棒打吳峰鼎幾下，伊也不太記得等語（見原審卷第84頁至第85頁），顯已坦稱確有以鋁棒毆打證人吳峰鼎。雖被告嗣又改稱：伊好像印象中沒有用鋁棒打吳峰鼎等語（見原審卷第85頁）。然於原審審理時，被告又陳稱：怎樣打伊無所謂，沒有拿違法的東西就好了，這些都不是重點等詞（見原審卷第86頁），復於本院審理時供稱：「（你認為是空手打，不是用鋁棒打？）這個我都覺得無所謂」、「（表示『無所謂』，是有什麼涵意表示？）事情是他做的，他為何在乎是怎麼打」（見本院卷第33頁）等語，則觀諸上開被告於審理中之供詞，顯已不再強調係徒手毆打告訴人。

⒌綜上所述，被告否認最初攜帶鋁棒下車，及否認持鋁棒毆打證人吳峰鼎等情，核與前揭證據不符，且其辯稱非以鋁棒毆打告訴人，僅以鋁棒抵住告訴人一節，復背離常情，洵難採信。

三、被告上訴意旨主張已得證人吳峰鼎之承諾等語。然查：

㈠被告曾於犯罪事實欄所載時間之前1 、2 日晚間，與證人吳峰鼎相約於雲林縣褒忠鄉某便利商店前見面，被告及其妻陳美茹到場後，被告即質問證人吳峰鼎與其妻陳美茹間有何特別關係，經證人吳峰鼎否認，被告遂表示若經其查證2 人確有關係，後果證人吳峰鼎需自己負責，證人吳峰鼎當場答稱好等情，業據被告陳稱在卷（見本院卷第30頁），核與證人吳峰鼎、陳美茹於原審審理時證述之情節相符（見原審卷第76頁反面至第78頁、第70頁至第71頁、第72頁正、反面），堪信為真實。

㈡又證人陳美茹供稱：「（你跟吳峰鼎之關係？）應該說之前是男女朋友吧，有跟他發生性關係。」、「（你跟你先生承認？）對啊」、「（問完手機那天，你就跟你先生承認有跟吳峰鼎發生過關係？或之後才承認？）後來承認」、「（是否同一天？）隔一天，不同天」、「（你跟你先生承認的同一天，是否你先生就去打吳峰鼎？）是電話，是承認電話是他送的」、「（你先生打吳峰鼎後，你才跟你先生承認你跟吳峰鼎有發生關係？）對啊，我是後來才跟他承認的」（見原審卷第73頁反面至74頁），被告亦供稱：「《所以你認為等同有這件事情（即被害人與陳美茹有染），吳峰鼎同意你打他？》被害人跟我承諾，我本來懷疑手機是吳峰鼎送給我老婆，我問吳峰鼎，他沒有承認，我說『這件事情我會繼續查、繼續追問下去，如果查出來和你有關係的話，或是你們兩個有問題的話，到時候你就要自認倒楣，自己承擔』」，則依上述證人陳美茹與被告之供述，可知證人陳美茹向被告承認伊所持之手機係吳峰鼎所贈，被告主觀上認定陳美茹與吳峰鼎有染，並認為上開「後果證人吳峰鼎需自己負責」之情事已發生，當日即前往毆打吳峰鼎，翌日被告陳美茹始向被告坦承其曾與吳峰鼎發生過性關係等情，應可認定。

㈢證人陳美茹既向被告坦承吳峰鼎致贈手機予伊，被告因而主觀上認為證人吳峰鼎與陳美茹有染，上開證人吳峰鼎承諾需「後果自負」之情事已發生，而為本件傷害行為，則被告抗辯：其毋庸負任何法律責任云云，是否於法有據？茲分析如下：

⒈按得被害人承諾而為之行為，雖屬學說上所稱之「超法規阻卻違法事由」，然所謂得被害人承諾之阻卻違法事由之成立：需以被害人捨棄法律所保護之利益係法律所允許者為限。如生命、身體等法益涉及公共利益，則非「得被害人承諾」之「超法規阻卻違法事由」。本件被告抗辯：「吳峰鼎曾承諾若吳峰鼎與被告之妻陳美茹有染，即同意被告打他」一節，縱令屬實，被害人吳峰鼎所捨棄者，乃法律保護之「身體」利益，自難認係可得被害人承諾之「超法規阻卻違法事由」，被告要不得抗辯係得被害人承諾以為免責之依據。

⒉況被告供稱：吳峰鼎承諾「後果自負」，所謂「後果自負」究何所指，被告及證人吳峰鼎之陳述則未盡一致。被告供稱：「（他是否有答應要讓你打他？）也可以這樣說。」（見原審卷第68頁）。然依證人吳峰鼎證稱：伊沒有想過被告說的後果自負是什麼意思，也沒有想過被告可以教訓伊到什麼程度；被告來打伊，伊覺得不是伊同意的教訓，因為沒有人希望自己的身體受到傷害，被告可以來告伊；拿鋁棒打伊已經超過伊所謂教訓的程度，赤手空拳，伊還可以接受等語（見原審卷第78頁、第81頁反面至第82頁反面），則證人吳峰鼎所認知之「後果自負」係僅限於「赤手空拳」或「提出告訴」，顯與被告認定包含持鋁棒毆打之行為有異。而質之陳美茹證稱：當時被告沒有解釋「後果」之意義等語（見原審卷第71頁），堪信被告及證人吳峰鼎上開對話，並未釐清「後果自負」之定義及範圍，僅係各自揣摹推測，是以證人吳峰鼎承諾所謂「後果自負」，其主觀上顯然欠缺確定性，客觀侵害範圍亦屬不明，則被告究竟有無得到被害人之承諾，亦有可疑。

㈣又證人吳峰鼎證稱：被告一下車就說「現在是什麼情形」，然後就打了；被告沒有拿出證據等語（見偵卷第27頁、原審卷第75頁反面、第77頁反面），佐以被告自承：吳峰鼎不承認跟陳美茹有關係，所以伊才情緒失控毆打吳峰鼎；伊下車問吳峰鼎是否要承認，但吳峰鼎說沒有，伊怎麼知道吳峰鼎會一再欺騙；伊下車先說「你現在是怎樣，要承認嗎，我太太是否去你家」，告訴人說沒有等語（見偵卷第5 頁、原審卷第67頁反面、第84頁反面）。可認被告於犯罪事實欄所載之時間、地點出手毆打證人吳峰鼎時，除口頭質問外，並未提出任何證據供證人吳峰鼎表示意見，且證人吳峰鼎當場即向被告否認與證人陳美茹有特殊關係。又被告於警詢、偵查及原審、本院審理中，均指稱其毆打證人吳峰鼎之原因係因認證人吳峰鼎撒謊而情緒失控（見偵卷第5頁、第28 頁至第29頁、原審卷第67頁反面、本院卷第18頁反面、21頁反面），從未表示係因其主觀上認定證人吳峰鼎承諾自負其責。是被告嗣於法院審理程序中主張證人吳峰鼎有承諾自負其責等語，顯係事後卸責之詞。此由被告於原審審理時坦稱：「（所以你認為你打他是合法的？你有權利可以打他？）當時沒有這麼想。」、「（當時是否覺得我有權利可以打他？）沒有。」及於本院準備程序時坦承「(憤慨之下就可以打人，不用負責？）不是這樣，是告訴人先做錯，不應該再提出這樣的告訴…」等語（見原審卷第68頁、本院卷第21頁反面），即可證被告於行為當時並未思及是否已得被害人之承諾。以此觀之，被告行為當時既非基於已得被害人承諾之確信，即被告行為時不具有阻卻違法之主觀意思，而僅係一時情緒失控而為之，則縱使告訴人先前有何承諾，亦難為對被告有利之認定。

㈤綜上所述，被告空言否認以鋁棒毆打證人吳峰鼎，及主張已得證人吳峰鼎之承諾願自負其責等情，均無非事後卸責之詞，其犯行堪以認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯刑法第277條第1 項之普通傷害罪。

五、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項前段、第2 項之規定，並審酌被告前無犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，而其因認告訴人與其妻有染而心生不滿，與告訴人對質又經告訴人否認，其因而情緒失控毆打告訴人，行為雖有不當，然犯罪之動機尚非至惡，且被告犯後坦承大部分之犯行，態度尚可，惟又考量告訴人所受之傷害程度非輕，被告於開庭時卻仍氣憤難消，堅不願與告訴人和解，且屢次強調其為真正被害人，可見被告毫無悔意，未能體認應和平解決爭端而非私下訴諸暴力之道理，缺乏自省能力，再衡酌被告現與妻子及幼女同住，有高中肄業之智識程度，曾從事研磨加工、養魚等工作，現以務農為業等一切情狀（見原審卷第28頁、第69頁、第86頁反面至第88頁反面），量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，並以扣案之鋁棒1 支，為被告所有，業據被告供陳在卷（見原審卷第85頁），且係供被告犯本件傷害犯行之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之，經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，以上述理由指摘原判決不當，並無可取，其上訴為無理由，應予駁回。

六、本件依被告所辯：係被害人承諾讓伊毆打的云云，惟依其供述，被害人捨棄法律所保護者係「身體」法益，並非法律所允許者，自無「得被害人承諾」之「超法規阻卻違法事由」適用，已如上述。原審以：證人吳峰鼎「自負其責」之前提，係被告需找到證明證人吳峰鼎、陳美茹有染之證據，因認證人吳峰鼎上開承諾顯係附有條件之不確定承諾，而無法成立被害人承諾之超法規阻卻違法事由一節，固有誤會，惟不影全案本旨及判決結果，爰不予以撤銷，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。