臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第260號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 102年度上訴字第260號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

朱峻樟

選任辯護人

何永福律師

　　　　　　陳中為律師

上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣嘉義地方法院101 年度訴字第81號中華民國101 年11月26日第一審判決（起訴案號：

臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度偵字第6195號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、朱美蓉係邱政杳之弟媳，另朱美蓉與朱峻樟係姊弟關係。緣邱政杳於民國100 年7 月22日下午5 時50分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○00○0號住處，因故持水管擊打朱美蓉背部，致朱美蓉受有傷害（邱政杳所涉傷害犯行業經臺灣嘉義地方法院判處罪刑確定）。朱美蓉遭邱政杳傷害後，隨即以電話通知其弟朱峻樟前來接送欲返回娘家，並告知朱峻樟上開遭邱政杳傷害之事，朱峻樟旋即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載其母王勤懷抱朱峻璋之幼女前往上址，並於同日下午6時20分許抵達。抵達後，朱峻璋未見朱美蓉在場，惟見邱政杳、邱政杳之父邱榮章、母邱蔡桂花正在上開住處之大門附近，乃自其所駕駛之上開車輛中取出一支短鐵條助勢，並下車與邱政杳理論，二人因而發生爭執。詎朱峻樟竟基於傷害之犯意，以上開鐵條揮向邱政杳，致邱政杳之背部遭該鐵條擦挫，邱榮章、邱蔡桂花見狀即上前拉扯阻攔朱峻樟，邱榮章並將上開鐵條奪走丟棄，惟朱峻樟仍持續徒手毆打邱政杳，拉扯間邱政杳因而倒地，二人仍繼續扭打，朱峻樟更以一腳之膝蓋用力頂擠邱政杳之腹部，致邱政杳因而受有頭部外傷、胸、背部挫傷、左手肘擦傷及右季肋上腹區呈紅（三公分）、左季肋上腹區呈紅（三公分）等傷害，更致邱政杳之脾臟實質損傷出血，惟被膜尚未破裂，而形成被膜下血腫，迄至100年8月7日，因該脾臟被膜破裂，而受有遲發性脾臟破裂併內出血及休克之傷害。嗣經送醫救治，由醫師將該破裂之脾臟予以開刀切除。

二、案經邱政杳訴由嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。查告訴人邱政杳、證人邱榮章、邱蔡桂花、王勤於警詢時所為之指訴、證述，係屬審判外之言詞陳述，被告及其辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159 條之2 情事，自無證據能力，不得為本案證據，僅得作為彈劾證據之用。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查本件除上開所述告訴人邱政杳、證人邱榮章、邱蔡桂花、王勤於警詢時所為之指訴、證述外，以下所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均同意列為證據，並捨棄詰問，復於本院審理時對於此部分證據能力均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。

三、至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告固坦承於上揭時、地，與告訴人邱政杳發生肢體衝突，且有攜帶短鐵條到場助勢，並有徒手毆打告訴人，致告訴人受有傷害之事實，然辯稱：伊未使用鐵條揮打告訴人，亦未以膝蓋頂擠告訴人之腹部，告訴人脾臟破裂之傷害，非伊之行為所致云云。

㈡惟查：

⑴本件係因朱美蓉遭告訴人傷害後，隨即以電話通知被告前來接送欲返回娘家，並告知其遭告訴人傷害之事，被告乃駕車搭載其母王勤懷抱被告之幼女前往現場，因朱美蓉未在場，惟告訴人、告訴人之父邱榮章、母邱蔡桂花正在上開住處之大門附近，乃自其車上取出一支短鐵條助勢，並下車與邱政杳理論，二人因而發生爭執等情，已據被告供明在卷（偵卷第11頁；本院卷第88頁），核與證人即被告之母王勤於偵查、原審審理時證述之情節相符（偵卷第15頁；原審卷第170頁反面至第171 頁正面），此部分事實先堪予認定。

⑵有關被告如何傷害告訴人乙節，已據證人即告訴人於原審審理時證稱：被告與其母親及一名小孩於上開時間到達現場，被告下車時拿著一支鐵棍，伊父（邱榮章）、伊母（邱蔡桂花）均在場，被告就罵髒話，說「你打我姊」，接著就持鐵棍打下去，伊轉身要跑，他就從伊背部打下去；嗣伊倒在地上，被告就壓著伊身體，被告當時還有用另一隻手打伊胸部、掐脖子，用一隻腳的膝蓋壓住伊肚子，用哪一隻腳伊記不得，他是在伊的上面以他整身的重量壓在伊的身上；被告所持之鐵棍後來被伊父親奪下等語甚詳（原審卷第165 頁反面至第166 頁、第167 頁反面至第168 頁），核與證人即告訴人之父邱榮章於原審審理時證稱：當時被告係與其母親、女兒（由被告之母懷抱）到場，伊與配偶及告訴人位於門口，被告手持一支鐵條下車，被告將車開進伊家廣場下車，車門未關，即開口罵三字經，並持鐵棍往告訴人身上打下去，嗣二人即扭打在一起，告訴人倒地，被告就用他的左手壓住告訴人之脖子，並用一隻腳之膝蓋跪著頂住倒地之告訴人之肚子，伊有衝上去搶走被告所持之鐵條等語大致相符（原審卷第158 頁反面至第162 頁），並經證人即告訴人之母邱蔡桂花於偵查、原審審理時證稱：當時被告係與其母親、女兒（由被告之母懷抱）到場，被告下車後，車門未關，即開口罵三字經，並手持鐵棍朝告訴人打過來；嗣被告與告訴人在地上相互扭打，告訴人被壓在地上，被告用一隻腳膝蓋頂住跪在告訴人肚子上，一隻手握著鐵條，另一隻手掐著告訴人之頸部，所以伊跟伊先生硬把他們拉開，鐵棍並被伊先生（邱榮章）搶下丟掉等語明確（偵卷第15頁；原審卷第162 至164 頁），復有陽明醫院診斷證明書、病歷各1 份、陽明醫院101年9月4日陽字第0000000-00號函暨檢附之告訴人於100年7月22日在該院急診就醫時拍攝之受傷照片5幀附卷可憑（警卷第22頁；原審卷第58至65頁、第191至193頁）。況被告亦供承確有徒手毆打告訴人，致告訴人受有傷害等語在卷（仍否認脾臟受傷與其有關；原審卷第20頁、第24至25頁；本院卷第44頁正反面、第82頁正面、第88頁反面至第89頁正面）。足認被告於上開時、地，確有傷害告訴人之主觀犯意，客觀上亦有傷害告訴人之行為（所辯未持鐵條毆打、未以膝蓋頂壓告訴人復部等節詳如後述），致告訴人因而受有頭部外傷、胸、背部挫傷、左手肘擦傷及右季肋上腹區呈紅（三公分）、左季肋上腹區呈紅（三公分）等傷害（脾臟受傷部分詳如後述），殆無疑義。

⑶被告雖辯稱：伊未使用鐵條揮打告訴人，亦未以膝蓋頂擠告訴人之腹部云云。然查，依證人即告訴人、證人邱榮章、邱蔡桂花之上開證述，均有敘及被告當時有使用鐵條攻擊告訴人，並於告訴人倒地後，以一腳之膝蓋頂擠告訴人之腹部等情，則被告所辯，是否屬實，已非無疑。又依上開告訴人於100 年7 月22日至陽明醫院就診相關病歷資料之記載及受傷照片顯示，告訴人上背部確受有長12公分之長條狀挫傷（原審卷第60頁、第192 頁反面），衡諸常情，此傷痕應非徒手毆打或互相拉扯所造成，反而係與長條型棍棒所傷較為吻合，是被告辯稱僅徒手毆打告訴人，已難遽信。再者，鑑定人即法務部法醫研究所法醫師曾柏元於原審審理時亦到庭證稱：依告訴人於100 年7 月22日就醫照片觀之，伊有看到一些條狀的擦傷，一般我們說如果是鐵棒、棍狀的東西打下去體表的話，它打下去壓力會把血液往兩邊擠，所以一般會出現兩條平形軌道狀的瘀傷，我們稱為軌道傷，所以一般如果是這一種棍棒打的話，比較常見的是兩條線狀像軌道一樣的瘀血，可是伊看到它是一個好像不是典型的這一種平形軌道瘀傷，所以只知道它是一個鈍力傷、挫擦傷，但是沒辦法去知道它是什麼樣的物品，或者是東西造成他這個傷；如果條狀物不是直接擊打，而是揮打擦過去的話，是有可能造成體表的條狀傷結果，如果是直接擦過去的話，出現在體表的傷是可以呈現那個擦過去的樣子等語甚詳（原審卷第222 頁正反面、第223 頁反面），則依鑑定人曾柏元所言，亦不排除告訴人所受傷勢有遭物件擊傷情形。此外，被告係於得知其姊朱美蓉遭告訴人毆打，始於到達現場後，手持鐵條下車上前找告訴人理論，參以其於警詢時亦證稱：伊當時有持鐵條找告訴人理論並揮舞等語在卷（警卷第8 頁），則被告當時因憤恨不平而於爭執中手持鐵條攻擊告訴人，實與常情無悖。是綜合證人邱政杳、邱榮章、邱蔡桂花、鑑定人曾柏元之證詞、被告之供述，及上開診斷證明書、就醫照片、病歷資料等各項證據，已足認被告確曾持鐵條揮打而擦擊告訴人背部，經在場之邱榮章奪走該鐵條後，被告復徒手毆打告訴人，及以一腳之膝蓋頂擠告訴人之腹部等情甚明。從而，被告上開所辯，顯與事實不符，不足採信。

⑷證人即被告之母王勤雖於原審審理時證稱：被告原本有拿鐵棍，但沒有攻擊，嗣告訴人將被告推到外面，兩個人就在那裡拉扯，他們兩個人在那裡滾來滾去，告訴人就坐在被告之肚子上，並用手一直打被告之臉及前胸，被告並未坐於告訴人肚子上，且其右手拿的那支鐵棍，之前就被親家拿走了，被告都沒有做出要攻擊告訴人之事云云，然其所述除與證人即告訴人、證人邱榮章、邱蔡桂花上開所述不同外，復與被告坦承有持鐵條揮舞、有徒手毆打告訴人等情亦屬不符，足徵證人王勤就有關此部分情節之證詞，顯有迴護被告之情，其所述實難以憑信，尚不足據為有利被告之認定。

⑸被告雖另辯稱：告訴人脾臟破裂之傷害，非伊之行為所致云云。然查：

⒈告訴人因被告上開行為，除受有頭部外傷、胸、背部挫傷、左手肘擦傷及右季肋上腹區呈紅（三公分）、左季肋上腹區呈紅（三公分）等傷害外，另受有脾臟實質損傷出血但被膜尚未破裂，形成被膜下血腫，迄至100 年8 月7 日因該脾臟被膜破裂，而受有遲發性脾臟破裂併內出血及休克之傷害，嗣經送醫救治，由醫師將告訴人破裂之脾臟予以開刀切除等情，已據證人即告訴人指證歷歷，並有財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）100 年9月9 日診斷證明書、100 年10月31日（100 ）惠醫字第1359號函暨檢附之告訴人100 年8 月7 日急診住院行脾臟切除手術之相關病歷資料、101 年3 月2 日（101 ）惠醫字第0245號函暨檢附之告訴人100 年8 月7 日就醫相關病歷資料（含中文病歷摘要）各1 份、101 年4 月30日（101）惠醫字第0510號函暨檢附之切除脾臟照片3 幀在卷可參（偵卷第69頁、第22至52之1 頁；原審卷第39至57頁、第113 至114 頁）。而參酌上開聖馬爾定醫院101 年3 月2日、101 年4 月30日函分別記載：「邱政杳脾臟破裂原因是外傷引起，但無法研判徒手打擊或鈍器所致（皆有可能致傷），脾臟受傷後可能延遲數日至二、三個月才破裂出血。」、「邱政杳於100 年8 月7 日就醫時，腹內即有出血及『血塊』存在。脾臟受鈍器或其他原因鈍傷時，有可能造成實質損傷及出血，但其包膜為完整，故無腹內出血，但經過數日後，血腫慢慢變大，包膜承受不住壓力，即可能裂開再度出血，是為遲發性脾臟破裂出血。」等語（原審卷第39頁、第113 頁），及該醫院隨函檢附之中文病歷摘要「診斷欄」記載「脾臟破裂（遲發性）併內出血休克」、「特殊檢查報告欄」記載「100 年8 月7 日腹部電腦斷層檢查：脾臟破裂併內出血、100 年8 月7 日病理報告：脾臟破裂併出血」、「治療方式欄」記載「手術治療：100年8月7日行脾臟切除手術」等情（原審卷第41頁）以觀，證人即告訴人之指證，並非全然無據。

⒉本件經原審於審理中，將告訴人於100 年7 月22日至陽明醫院就診病歷資料、於100 年8 月7 日至聖馬爾定醫院住院行脾臟切除手術病歷資料及上開聖馬爾定醫院101 年3月2 日函等相關資料送請法務部法醫研究所鑑定，其鑑定意見大致為：依上開100 年8 月7 日聖馬爾定醫院住院行脾臟切除手術相關之病歷摘要診斷告訴人係脾臟破裂（遲發性）併內出血休克；據醫學書籍所載，脾臟破裂之成因有自發性、醫源性、外傷性，其中外傷性係左上腹部受到外傷所導致，端視外力之大小和局部性或廣泛性施加，從小的表淺被膜裂傷到整個脾臟斷裂分離都可能產生。如果脾臟實質裂傷，但被膜完整無裂開，持續的實質出血就會形成被膜下血腫（subcapsular hematoma）。被膜下血腫有可能一段時間後緩解，最終形成疤痕組織，也有可能持續出血造成被膜下壓力增加而被膜破裂，最後造成腹腔內出血，此即所謂遲發性脾臟破裂（delayed rupture ）。經查閱醫學文獻資料，遲發性脾臟破裂，除因電腦斷層造影的偽陰性結果外，亦有可能剛開始脾臟損傷不嚴重（如被膜下血腫、偽囊腫或偽動脈瘤），故未察覺發現。遲發性脾臟破裂的定義為受外傷後超過48小時後脾臟破裂可稱之。又據聖馬爾定醫院手術紀錄記載，告訴人腹腔內為新鮮血液，而非血塊，而急診就醫時做腹部超音波檢查有液體蓄積，研判應有出血。脾臟實質無痛覺神經分佈，因此告訴人於該院急診護理評估表主訴「1 小時前左腰痛厲害現未改善入」，研判可能於到急診前1 小時（即100 年8月7 日晚上7 時45分），因脾臟被膜破裂或出血刺激腹膜而產生疼痛感。脾臟破裂之可能原因有可能係外力作用所造成，但因體表無特殊模式傷在，僅知鈍力可造成脾臟破裂，但無法研判究係徒手或鈍器所致等情，有法務部法醫研究所101 年7 月9 日法醫理字第0000000000號函及檢附之法務部法醫研究所法醫所（101 ）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書在卷可佐（原審卷第125 至129 頁）。又鑑定人曾柏元亦於原審審理時到庭就上開鑑定意見補充說明：「①脾臟的位置在腹腔的左上方，前面有部分的肋骨，左邊的肋骨會保護，它的上方是橫膈膜，左邊的橫膈膜，它的後方是腹腔裡面的肌肉以及左邊的腎臟。脾臟外面有一個膜包住，腹腔裡面的臟器大部分都有膜包住。被膜下出血的話，因為它是脾臟的實質跟它的包膜中間有裂開，所以它出完了血之後，只要包膜沒有破掉的話，它就只有侷限在包膜裡面的空腔，所以可能出血量把這個空腔填滿就停止了，不會繼續滲到腹腔裡面，故脾臟被膜下的血腫，可能就只有它鼓起來的那個空間填滿了，就不會再繼續出血了。就有點類似如果手出血的話，直接用手去壓住血管，它就不會再繼續流血，它裡面血腫的壓力，有點類似用手去壓住它，讓它止血的感覺，一旦壓力去除之後，有可能因動脈的壓力夠大，它還是會持續再出血，很容易因壓力夠大而把之前凝結的血塊再沖掉繼續出血。我講的幾千CC是跑到腹腔裡面去，膜破掉了跑到腹腔裡面去，因為腹腔的空間才足夠容納幾千CC的血，但是如果只是脾臟裂開，表面的那個包膜有一個空腔讓它進來的話，頂多大概是數十CC，最多可能到200 、300CC ，不會到數千CC。一般被膜一定有受到一個力量才會破掉。根據以前我所解剖到的狀況，有一些脾臟被膜下血腫的，解剖的時候，有一些底下還是屬於比較黏稠的血液，但是它會變得比較暗色，它並沒有凝結成血塊，但是有一些確實是凝結成血塊，所以說就我的意見，它可以出現的是所謂陳舊性的血液，但是也有可能出現的是血塊的情形。②本件目前以送過來鑑定的相關卷證及醫療記錄來看，比較符合所謂的遲發性脾臟破裂。聖馬爾定醫院的病理報告，有發現被膜下血腫，所以我看這個符不符合這整個過程，因相符合，所以我研判聖馬爾定醫院的病理報告這個陳述是合理的，所以我直接引用這個診斷。邱政杳在陽明醫院7 月22日的急診，其病歷人形圖式上的記載有記載到左季肋（季肋部就是在腹部跟胸部的交接處，就兩邊的肋骨往下的這個三角區域）上腹部有一個3 公分的傷，它有記錄到這一點，然後另外在8 月7 日聖馬爾定醫院急診的記錄，它就沒有特別寫到說體表有什麼傷，以這兩次急診的記錄來看，邱政杳於7 月22日左季肋部有傷，然後脾臟是在那邊，但是在8 月7 日聖馬爾定醫院的急診，並沒有記錄到體表有任何的外傷，以脾臟所在的部位，會讓我比較能夠去接受邱政杳的遲發性破裂出血的導因，比較偏向是7 月22日左季肋上腹部3 公分的傷可能性比較大。③根據我的鑑定書第5 頁二、（2 ）這是7 月23日當初邱政杳送急診的隔天，他的紅血球計數557 萬/ul 、血球比容積HCT 百分之50，過了將近20多天，8 月7 日在三、（1 ）邱政杳那時候腰痛進入急診，紅血球的計數是500 萬/ul 、血球比百分之45，以這裡來看的話，在7 月23日到8 月7 日，其實邱政杳的紅血球變動沒有很大，再來邱政杳在8 月7 日那一天手術中，發現有2,350CC 的新鮮血液蓄積在腹腔裡面，然後邱政杳的說明是說他在到急診前1 個小時開始有左邊的腰痛，所以以他7 月多有肢體上的一些接觸，然後那時候的紅血球到8 月多都沒有什麼變化，可是到8 月7 日才發現有這個問題，根據我們在臨床上的判斷，我們會比較連結他前面的肢體上的接觸是他的原因，但是到後面才產生脾臟破裂出血，所以會比較研判他是屬於延遲性的脾臟破裂。在100 年7 月22日那一天他的脾臟沒有大量出血到腹腔裡，可是應該是有破裂，因為有血液壓在脾臟破裂處的血管，所以它不會繼續出血，等到它包膜破掉了之後，之前的血液流掉之後，這些血管會繼續再流血。我們判斷它是原本的血腫，所以它壓住了脾臟裡面有破裂的血管不會繼續出血，等到它包膜破掉，壓力釋放，它的那邊會繼續流血，所以才會流了2,000 多CC到腹腔。我所見病歷記載，於100 年8 月7 日晚上20時45分的時候，邱政杳到急診看到他驗出來的血液，紅血球的計數是500 萬/ul ，然後他的血色素是15.6g/dl。血色素一般是輔助我們來看他體內的紅血球的數量，以及運送氧氣的功能夠不夠。一般在醫院於10g/dl以上，我們就不輸血，但是就正常一般在社會的話，可能男生13g/dl到14g/dl以上，我們會認定他屬於比較標準的一個情形。以這個情況的話，就在急診的當下，看起來是沒有什麼樣重大的缺血的情況，但是因為我們會考慮說當他在瞬間出血的時候，抽血還來不及全面反應他身體裡面局部有出血的情形，有的時候可能腹痛沒多久去急診抽血，可能那個數據還不是那麼精確，不足以反應出人體裡面整個狀況是怎樣，可能過了幾個小時之後，再去復驗一次的話，就可以發現他的血色素會開始往下降。④徒手打擊的話，也有可能造成脾臟破裂出血，然後被膜還沒有破裂，此必須根據力量的大小，如果力量夠大是有可能造成這個情形，再大一點的話，可能直接就連被膜都破開，那直接就是腹腔內出血。⑤（經原審法官提示原審卷第113 至114 頁有關聖馬爾定醫院101 年4 月30日（101 ）惠醫字第0510號函及檢附之邱政杳100 年8 月7日脾臟切除照片）邱政杳於100 年8 月7 日就醫後手術的照片，看到他有一些黑色的血塊混雜在紅色的血液裡面，可能因為沒有實際去做，不過依照肉眼看起來的感覺，似乎它有兩種不同的成分，比較少的黑色東西，看起來比較像舊的血液，量比較少一點，但是其他比較新鮮的、紅色的，應該是比較新近的出血。」等語綦詳（原審卷第213至225 頁）。承上各情，聖馬爾定醫院之前開病歷記載、回函內容及鑑定人之鑑定意見，均肯認告訴人係脾臟實質損傷致遲發性脾臟破裂併內出血之情形。佐以鑑定人曾柏元依告訴人上開歷次就診資料之內容、體表受傷情況所為鑑定意見，認前述遲發性脾臟破裂出血之導因，偏向係100 年7 月22日陽明醫院病歷記載告訴人左季肋上腹部3 公分之傷可能性較大，且100 年8 月7 日聖馬爾定醫院病歷並無記載告訴人體表有何外傷，核與告訴人證述其除於100 年7 月22日遭被告毆打傷害外，至100 年8 月7 日至聖馬爾定醫院急診前，並無其他致傷事故介入乙情（原審卷第170 頁正面）相吻合，應堪採信。

⒊綜合上情，被告對告訴人為傷害行為所造成之傷勢，除頭部外傷、胸、背部挫傷、左手肘擦傷及右季肋上腹區呈紅（三公分）、左季肋上腹區呈紅（三公分）之傷害外，更致告訴人之脾臟實質損傷出血但被膜尚未破裂，形成被膜下血腫，迄至100 年8 月7 日因該脾臟被膜破裂，而受有遲發性脾臟破裂併內出血及休克之傷害，並於送醫救治後，由醫師將該破裂之脾臟予以開刀切除等情，已甚為明確。其辯稱：告訴人脾臟破裂之傷害，非伊之行為所致云云，亦難憑信。

⑹被告辯護人雖質疑：告訴人係內出血，為何Hb血色素值於100 年7 月23日仍有17g/dl，Hb血色素值於100 年8 月7 日仍有15.6g/dl，及何以上開100 年8 月7 日聖馬爾定醫院就醫相關病歷資料記載手術中發現有2,350CC 之新鮮血液，而未記載有血塊，與持續內出血會導致貧血，舊出血會形成血塊之情況不符，因認告訴人之脾臟破裂可能並非遲發性脾臟破裂出血，且非因本件肢體衝突所造成，而係另有其他與被告無關之因素所致。否則，依前開脾臟切除照片觀之，該脾臟破裂處傷口長且寬，若因外力造成此種傷口，必然大量出血，短時間內就立即破裂，不可能延滯15日之久。另上開鑑定人曾柏元為法醫師，較缺乏活體之臨床醫療經驗，其所為之研判可能有誤等語，並聲請傳喚聖馬爾定醫院急診醫師、負責開刀醫師到庭作證，並將告訴人於上開脾臟切除手術後所留下之脾臟切片及臘塊，送醫鑑定，詢問本件被膜破裂之處，其血腫有哪些成分？血腫發生的時間約有多長？以資釐清告訴人脾臟破裂是否屬於「遲發性脾臟破裂」。然查依前開事證及鑑定人曾柏元於原審審理時所為之補充說明，可知於100 年7 月22日至100 年8 月7 日間，告訴人係因脾臟實質損傷出血但被膜未破裂，形成被膜下血腫，且出血不多後即停止，因此未形成貧血情況，至於100 年8 月7 日係因被膜破裂後繼續出血，然因係瞬間出血，在就醫時所為之抽血，尚不及全面反應其身體內有局部出血之情況，因此血色素值尚未明顯下降。其次，鑑定人曾柏元之意見除與聖馬爾定醫院前開病歷摘要所記載之診斷結果「脾臟破裂（遲發性）併內出血休克」相符外，復未有與其他客觀事證明顯相違之處，已難遽認其鑑定意見有何謬誤之處。又聖馬爾定醫院前開101 年4 月30日函已載明：邱政杳於100 年8 月7 日就醫時，腹內即有出血及「血塊」存在等語，並有該函所附之切除脾臟照片可憑（原審卷第113 至114 頁）。此函及所附之切除脾臟照片於原審送請法務部法醫研究所進行鑑定時，並未及提供予鑑定人參考，嗣於原審審理時，經提示予鑑定人曾柏元表示意見，其亦已補稱：邱政杳於100 年8 月7 日就醫後手術之照片，看到有一些黑色的血塊混雜在紅色的血液裡面，可能因為沒有實際去做，不過依照肉眼看起來的感覺，似乎它有兩種不同的成分，比較少的黑色東西，看起來比較像舊的血液，量比較少一點，但是其他比較新鮮的、紅色的，應該是比較新近的出血等語在卷（原審卷第222 頁正反面）。則關於何以無血塊或陳舊性血液之記載之質疑，應已可加以解釋。辯護人雖又稱：該照片所出現之黑色陰影，並非黑色之血塊，而係拍照時，就盤子與血液之光線角度所造成云云，惟此說詞除明顯與聖馬爾定醫院前開函所述內容不符外，且依該照片觀之，亦可以肉眼明確判斷該部分色澤較黑之血液並非因光線角度所造成，是辯護人此部分所述，並無依據。再者，血腫之成分為單純血液凝結後之血塊，無其他成分，無法判定血腫之發生時間，而依告訴人之脾臟於切除時所顯示之實質損傷範圍及出血情形觀之，其包膜有可能延後十幾天始破裂等情，亦有聖馬爾定醫院102 年5 月13日（102）惠醫字第520號函附卷可稽（本院卷第59頁），並非如同辯護人所稱必會立即於短時間內破裂。此外，鑑定人曾柏元雖為法醫師，然其曾在臺北榮民總醫院、花蓮慈濟醫院分別擔任急診部住院醫師、病理科住院醫師、主治醫師，有鑑定人曾柏元當庭提出之個人資料表在卷可稽（原審卷第199頁），其顯非無活體臨床經驗之人。且上開聖馬爾定醫院之診斷、法務部法醫研究所之鑑定及鑑定人曾柏元之補充說明均大致相符，顯示本件確屬遲發性脾臟破裂併內出血之情，殆無疑義。準此，被告辯護人上開各項質疑，均不足憑採，其聲請傳喚聖馬爾定醫院急診醫師、負責開刀醫師及將告訴人於上開脾臟切除手術後所留下之脾臟切片及臘塊，送請鑑定，以釐清告訴人脾臟破裂是否屬於「遲發性脾臟破裂」乙節，亦已因該部分待證事實已臻明確，而無再予鑑定之必要，附此敘明。

⑺被告辯護人再為被告辯護稱：證人即告訴人、證人邱榮章、邱蔡桂花前後證詞矛盾不一，不足採信云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照) 。又被害人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為手段、事件經過細節等方面，被害人難免因記憶欠明確或認知不同，以致前後未盡相符，果其基本事實之陳述並無不符，且就其他方面調查又與真實相符，亦即有其他補強證據足以擔保其陳述具有相當之真實性，則仍非不得予以採信（最高法院101 年度台上字第3415號判決意旨參照）。查證人即告訴人、證人邱榮章、邱蔡桂花上開證述並無重大瑕疵之處，且渠等就被告如何對告訴人為傷害行為之基本事實之陳述亦無二致，則縱使證人即告訴人、證人邱榮章、邱蔡桂花對於部分細節前後所述略有出入，亦難遽認其上開證述全然無可採信之處。

㈢按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4 項定有明文。次按刑法第10條第4 項第6 款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難以治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，但於身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷。是人體器官因被毆受傷，經手術切除，除刑法第10條第4 項第1 款至第5 款所列之傷，係屬重傷外，是否屬重傷，應以該器官之機能有無其他臟器可代替，是否已完全喪失，於身體或健康是否有重大影響為準，非謂該器官經切除，即屬重傷（最高法院89年度台上字第6733號、98年度台非字第92號刑事判決意旨參照）。查告訴人之脾臟，固因被告上開傷害行為，致受有遲發性脾臟破裂併內出血之傷害，而於送醫後予以開刀切除。然查脾臟經切除，其功能在西醫觀點可由其他淋巴組織替代，且依聖馬爾定醫院101 年3 月2 日函所載，脾臟切除後對正常成人並無顯著影響（原審卷第39頁），另法務部法醫研究所上開鑑定書之研判結果亦認：「脾臟具有儲存血液、過濾血液、造血、清除衰老及退化之血球，以及免疫之功能，大部分功能可被其他器官所替代，一般而言，脾臟切除後，對日常生活影響不大，一般人能可享正常生活機能，並無影響身體一般活動及健康。」（原審卷第129 頁反面）。參以鑑定人曾柏元於原審審理時亦稱：「脾臟它最主要的功能是如鑑定書所寫的第8 頁，它是具有儲存血液、過濾血液以及造血，還有清除衰老或退化的血球，還有免疫的功能，所以一般脾臟破裂切除了之後，最常見的併發症大概是在切除之後，3 個月到半年之內，比較容易受感染，就是容易發炎、容易受到感染，但是如果說這段時間過了之後，其實脾臟的這些功能，人體都有其他器官或組織可以來補償它的功能，所以如果說過了這3 個月到半年之後，它沒有重大的感染病的話，通常它應該是對他日常生活的影響就比較沒有那麼的明顯，也就是它主要的免疫功能會有其他的器官來幫忙，幫忙補足它這些損失的功能等語在卷（原審卷第224 頁）。是依上開醫院函、鑑定書及鑑定人曾柏元所述，足認脾臟經切除後，其器官之功能尚可由其他器官予以補償替代，尚不足以構成身體或健康有重大不治或難治之傷害。是告訴人因本案所受之傷害，均僅屬普通傷害甚明。

㈣公訴暨上訴意旨雖認被告所為係犯重傷害罪或傷害致重傷罪等語。惟按使人受重傷與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。又加害人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係重傷害或普通傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎。經查，被告之姊朱美蓉係告訴人之弟媳，二家關係密切，被告雖因其姊遭告訴人以水管擊打而心生不滿，乃前往上址理論，而於爭執過程中動手毆打告訴人，惟其主觀上應無重傷害告訴人之動機，此觀其至現場理論時，猶帶同其尚於襁褓中之幼女一同前往即明。又被告雖曾持鐵條揮擦告訴人背部，然其所持鐵條遭證人邱榮章奪下後，即未再持任何兇器攻擊告訴人，而僅徒手毆打或以膝蓋跪壓告訴人，與一般主觀上有重傷害他人犯意者之行徑尚屬有間。參以被告身體體表外觀上所受之傷勢（不含脾臟破裂之傷），均尚屬輕微，益徵被告主觀上應無重傷害告訴人之犯意。此外，並無其他相當之證據足以佐證被告主觀上有何重傷害之故意，自難遽予認定被告係基於重傷害之犯意而攻擊告訴人。再者，告訴人所受之傷害，均僅屬普通傷害等情，業如前述，則本件亦無所謂傷害致重傷之「加重結果犯」情形可言。是公訴暨上訴意旨所述，尚屬無據。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告普通傷害犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第278 條第1 項之使人受重傷害罪，尚有未洽，已如前述，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

三、原審以被告犯行罪證明確，因而適用刑法第277 條第1 項、刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告動手傷害告訴人身體、健康，所為實屬不該，兼衡告訴人所受傷害之傷勢、對其日後生活之影響，及被告之犯後態度、於原審判決前尚未與告訴人達成和解，暨被告係專科肄業之智識程度，現從事建築營造業之家庭經濟狀況等一切情狀，而量處有期徒刑一年。復說明扣案鐵條一支，並非警方當場扣得，且尚難認係供被告犯本罪所用之物，亦無從確認係被告所有，爰不予諭知沒收。本院審核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨認被告所為係犯重傷害罪或傷害致重傷罪，及被告上訴意旨否認部分事實，且以原判決量刑過重為由，因而均指摘原判決不當，皆為無理由，應予駁回。

四、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，且被告於原審判決後，已與告訴人達成民事調解，並已賠償告訴人所受之損害新臺幣50萬元（已於102 年7 月16日全部給付完畢），告訴人已不願再追究被告之刑事責任等情，亦有嘉義縣竹崎鄉調解委員會調解筆錄、告訴代理人陳報狀、刑事撤回告訴狀各1 份附卷可稽（本院卷第69、78、95頁），則被告因一時失慮致罹刑章，經此偵、審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款，併予宣告緩刑三年，以啟自新。

叁、適用之法律：

一、刑事訴訟法第368 條。

二、刑法第74條第1 項第1 款。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。