臺灣高等法院 臺南分院103年度上易字第33號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 103年度上易字第33號

上訴人

即被告

黃生平

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度易字第1199號中華民國102 年12月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第12040 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實

一、甲○○於民國102 年6 月5 日上午9 時30分許，駕駛車號0000-00 號自用小客車，行經臺南市善化區南178 縣道東向21公里處，見乙○○獨自騎乘機車，認乙○○年邁可欺，基於意圖為自己不法所有的犯意，頭戴疑似警察戴的帽子，手持交通指揮棒，吹哨子將乙○○攔下，向乙○○誑稱乙○○闖紅燈，要乙○○至臺南市政府警察局新市分局繳納罰款新臺幣（下同）6 萬2 千元，否則要將乙○○移送法院等語，致乙○○陷於錯誤，即駕車前往臺南市大內區農會提領現金6萬5 千元，欲前往分局繳納。甲○○即一路尾隨乙○○，於同日上午10時30分許，在臺南市○○區○○000 ○0 號前，再駕車將乙○○攔下，要乙○○交付6 萬2 千元，由甲○○代繳，乙○○因誤信而交付6 萬2 千元，甲○○見乙○○手上仍有3 千元，要乙○○一併繳納，並謊稱該6 萬2 千元之後會退還乙○○，3 千元則不退還，乙○○基於前述錯誤，亦將該3 千元交付。甲○○因而詐得6 萬5 千元。

二、甲○○於同年7 月10日上午8 時許，駕駛上開自用小客車行經臺南市善化區牛庄里縣127 道路，見年邁的丁○○獨自騎乘機車，又故技重施，基於為自己不法所有的意圖，頭戴疑似警察戴的帽子，在該處將丁○○欄下，甲○○佯稱其為警察，目睹丁○○去妓女戶，要去新市分局繳納罰款5 萬元，否則要移送法院等語，致丁○○陷於錯誤，遂駕車前往善化區農會提領現金5 萬元，欲前往繳納。甲○○一路尾隨，同日上午8 時30分許，甲○○在臺南市善化區臺一線與加溜灣大道路口，再將丁○○欄下，要丁○○交付5 萬元，由甲○○代為繳納，丁○○又誤信為真，將該5 萬元交付甲○○，甲○○得知丁○○口袋仍有1 萬2 千元，繼而詐稱有其他罰款要繳，要丁○○一併交付該1 萬2 千元，丁○○又誤信而交付。總計交付6 萬2 千元予甲○○。嗣經乙○○、丁○○分別發現受騙報警處理，經警方調閱路口監視錄影畫面，循線查獲。

貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由

一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告以外之人於審判外之供述，檢察官、被告、辯護人均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，該等證據均具證據能力。

二、證明力上開犯罪事實，為證人乙○○、丁○○於本院證述明確，復有其2 人於警詢、偵訊及原審的陳述筆錄在卷可參，另有乙○○設於臺南市○○區○○○號00000000000000號帳戶的存款存摺及明細影本、臺南市○○區○○○號00000000000000號存摺及明細影本在卷可佐，並有現場照片、車籍資料、監視器錄影翻拍畫面等在卷可憑。被告於本院審理時，亦對上述犯罪事實坦白承認，復有其警詢、偵訊、原審的自白筆錄在卷可明。被告雖一度抗辯其僅向乙○○詐騙5 萬4 千元、向丁○○詐騙4 萬8 千元云云，然本案實際的詐騙金額，業經證人乙○○、丁○○證述甚明，乙○○部分，核與前述存摺及明細影本的內容相符；丁○○部分，其存摺明細亦顯示案發當日提領現金5 萬元，參酌被告對乙○○先詐騙6 萬2千元，得知乙○○剛剛領了6 萬5 千元，口袋還有3 千元，再要乙○○繳納3 千元，並偽稱該3 千元不需退還，6 萬2千元會退還云云，則被告循詐騙同一模式，詐騙丁○○交付口袋中的1 萬2 千元，為其應有的詐騙型態。丁○○證述其分兩次交付6 萬2 千元，即屬有據。被告上述關於詐騙金額的辯詞，毫無可信，其如犯罪事實欄所述的自白，始與上述證據資料相符，當屬可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪的理由

㈠被告兩次犯行，均係犯刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪。被告兩次犯行中各次詐騙取款的行為，是時空密接下的數舉動，分別係基於單一的犯意接續進行，皆為接續犯，各論以1 罪。被告所犯上述2 罪，犯意各別、行為不同，應予分論併罰。

㈡被告前於96年1 月3 日、同年1 月25日，兩度犯詐欺取財罪，經臺灣嘉義地方法院99年度易緝字第15號判決，判處有期徒刑1 年、10月，各減為有期徒刑6 月、5 月，定應執行刑有期徒刑9 月確定；又於99年1 月5 日，再犯詐欺取財罪，經同院99年度易字第824 號判決，判處有期徒刑1 年確定；另因於95年12月14日犯詐欺取財罪，經同院100 年度易字第231 號判決，判處有期徒刑10月，減為5 月確定，上開案件經同院以100 年度聲字第714 號裁定應執行有期徒刑2 年確定，被告入監執行後，於101 年1 月3 日假釋出監，甫於101 年5 月3 日假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上述判決書在卷可參。被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、撤銷改判的理由

㈠原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈依檢察官起訴書的記載，本案僅起訴被告犯詐欺取財罪，原審認被告兩次犯行均另涉刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪，為起訴效力所及，因予論罪，並認與詐欺取財罪間有想像競合犯的關係，皆從一重論以詐欺取財罪。惟僭行公務員職權罪，其構成要件係冒充公務員而行使其職權，亦即必須有冒充公務員又行使公務員職權，始符合本罪的要件，如冒充交通警察取締違規；倘行使的並非被冒充公務員職務上的事項，則不構成本罪。此係於罪刑法定主義框架下所得的必然解釋結果。再觀審判實務界向對於行為人冒充檢察署或法院調查官，行使偽造私文書進而詐騙被害人者，概不論以行為人上述僭行公務員職權罪，亦可知此乃上述解釋的當然結果。學術界對此亦採相同見解（林山田著「刑法各論（下）」，修訂五版，2005年9 月，202 頁；盧映潔著「刑法分則新論」，2008年8 月，134 頁、135 頁）。本案被告固然於詐騙的過程中有言語上（自稱警察）、或帽子上（疑似警用帽子）、或動作上（交通指揮棒）冒稱警察的行徑，然依據道路交通管理處罰條例、警察勤務條例等相關規定，警察並無命交通違規者或性交易者，至警局繳納罰鍰或代收罰鍰的職權，該等事項自非警察職務事項，被告冒充行使，當與僭行公務員職權罪的構成要件不符，當不得論以該罪。原審就此部分的論罪，見解上與本院不同，本院礙難採用。

⒉被告於本院審判時，已當庭交付現金予被害人，賠償乙○○1 萬3 千元、丁○○1 萬2 千元，作為部分賠償款項之用。被告既然已作部分的賠償，乙○○、丁○○亦同意本院就此部分賠償作為被告科刑的考量，自應將此犯後態度納入科刑事由予以斟酌。原審未及審酌於此，科以被告相對較重的刑度，亦有未恰。

㈡被告上訴主張詐騙金額未如犯罪事實欄所述之多，固不可採，惟原判決有如上適用法律的錯誤，且被告上訴認科刑過重部分，亦屬有理由，自應由本院撤銷改判。

五、科刑的理由本院審酌：被告犯後坦承犯行，並已賠償被害人乙○○、丁○○部分詐騙金額，難認犯後態度不良。被告行騙的手法乃專挑年紀較大的被害人下手，偽稱警察使人交付金錢，其犯罪情節自非輕微，於本案詐騙的金額達6 萬5 千元及6 萬2千元，犯罪所生實際損害不輕，且金額有差距，科刑自應反應此差異。又被告如上的前科紀錄顯示，被告的犯罪模式均相同，即冒充警員身分詐財，於本案亦不變，堪信被告過去的矯正手段，未能使被告心生警惕，致一再重蹈覆轍，故被告不宜判處較輕刑度。另參被告國中畢業的智識程度，從事撿骨工作生意不佳，其身體狀況不良，生計出現問題，故計重施，詐騙錢財度日，及其他一切情狀，各科處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

六、應適用的法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1條之1第1項，作成本判決。