臺灣高等法院 臺南分院104年度上易字第363號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上易字第363號

上訴人

即被告

林秋合

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度易字第787 號中華民國104 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度毒偵字第754 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372 條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960號判決意旨參照）。

二、被告甲○○上訴意旨略以：被告於民國101 年10月24日假釋，依尿液採驗應行注意事項第6 點規定，假釋期間應每月採驗尿液之期限到103 年4 月24日為止，所餘月份，應每2 個月採驗1 次，本案採尿時間為103 年6 月23日，顯然有違法定程序，侵犯基本人權，非適法取得證據，應無證據能力；又被告尿液安非他命檢驗值為780ng/ml，按常理並無施用毒品者僅單純施用安非他命之例，而送驗之大陸壯陽藥「一砲到天亮」確有甲基安非他命成分且外包裝並未標示，依罪疑惟輕無罪推定原則，應判決被告無罪；另毒品危害防制條例所指五年內再犯施用毒品罪，應指本次行為距離最後1 次觀察勒戒或強制戒治未超過五年，在罪刑法定原則下，不應任意擴大解釋刑罰之範疇而影響刑法安定性；再被告於103 年5 月21日、7 月28日、10月28日、12月10日曾因施用安非他命至臺大雲林分院精神科診治，經醫師告知毒品減害計畫中替代療法中僅施用海洛因者有美沙酮或舌下錠之替代療法，施用安非他命者係心理因素，無戒斷症狀，也不需藥物治療，因此並無療程或特別處方，被告確有因施用安非他命於犯罪未發覺前自動請求治療之舉，依毒品危害防制條例第21條第2 項應為不起訴處分，原判決認事用法顯已違背法令云云。

三、原判決認定被告於103 年6 月23日下午2 時23分起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命1 次之事實，係依憑被告於假釋付保護管束期間之103 年6 月23日下午2 時23分許至臺灣雲林地方法院檢察署報到而採集之尿液檢體（編號000000000 ）經鑑定機關以LC/MS/MS液相層析串聯式質譜法進行確認檢驗結果，呈安非他命陽性反應（閾值濃度：安非他命780ng/ml）等情，有臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人採尿具結書、臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人採尿情形報告書、臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心103年7月10日出具之000-0000-000號尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵卷第3頁至第6頁），依行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第000000號函示意旨，被告於上開採尿時點回溯96小時期間內某一時刻，確有施用安非他命之犯行無訛。復就被告辯解其在不知情下誤食友人贈送之大陸壯陽藥「一砲到天亮」才會驗出安非他命云云乙節，依被告聲請，將被告於原審提出之該大陸製壯陽藥品囑託衛生福利部食品藥物管理署鑑定（見原審卷第21、33頁），雖檢出Methamphemine（甲基安非他命）、Ketamine（愷他命）成分，但未檢出安非他命、海洛因及嗎啡成分，有該署出具之104年2月3日FDA研字第0000000000號檢驗報告書附卷可證（見原審卷第35頁），對照被告本件尿液檢驗結果：「安非他命陽性、甲基安非他命陰性、可待因陰性、嗎啡陰性。」乙節，可知被告尿液中檢驗出安非他命陽性反應，顯非服用上開壯陽藥所致，應係施用第二級毒品安非他命無訛，被告前開辯解，顯與事實不符，不足採信。據此認定被告本件施用第二級毒品犯行事證明確，且被告前於87年12月4日觀察勒戒執行完畢後5年內，再因施用第一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，顯見其再犯率甚高，保安處分已無法收其實效，不屬於5年後再犯之情形，而對被告論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。並審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢及判處罪刑確定，竟未能戒除施用毒品之惡習，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，可知其意志力甚為薄弱，殊不可取，惟念其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，兼衡其犯後否認犯行之態度，暨其自承為國中畢業之教育程度，從事土方砂石之工作，每月收入新臺幣4萬多元，父親罹患舌癌，母親罹患淋巴癌均需其照顧之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7月。已詳敘其所憑證據及認定之理由，且對被告否認犯罪所執辯詞如何認不足採，加以指駁說明。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事、用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

四、上訴之判斷

㈠被告前因施用第一、二級毒品及販賣第一級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1 年、6 月、9 年6 月，應執行有期徒刑9 年11月確定，入監執行後，於101 年10月24日縮短刑期假釋出監，交付保護管束，依毒品危害防制條例第25條第1項之規定，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知被告於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。是執行上開保護管束之臺灣雲林地方法院檢察署本應定期或有事實可疑被告施用毒品時，通知被告於指定時間到場採驗尿液，則本案地檢署通知被告到場採驗尿液，於法有據。又上開法條第3 項授權行政院訂定之採驗尿液實施辦法第8 條第1 項固規定保護管束期間開始後，前2 個月內，每2 週採驗1 次；第3 個月至第5 個月，每1 個月採驗1次；所餘月份，每2 個月採驗1 次，惟同法條第2 項後段亦規定「保護管束期間超過1 年6 個月者，超過部分，執行保護管束者【於必要時】，仍得採驗尿液。」被告上開保護管束期間自101 年10月24日起，至104 年4 月30日縮刑期滿，期間達2 年9 月餘，迄103 年4 月23日假釋付保護管束期間滿1 年6 個月，依前揭規定，自103 年4 月24日起，執行保護管束者（指臺灣雲林地方法院檢察署）認有必要時，仍得通知被告於指定時間到場採驗尿液，不受每2 個月採驗1 次之限制，被告上訴主張本案採驗尿液時間違法，允有誤解，形式上觀之，不足構成撤銷、變更原判決內容之可能。

㈡被告於原審提出其所服用之大陸製壯陽藥「一砲到天亮」經送驗結果確實未含安非他命成分，已如前述，則被告本案採驗尿液呈安非他命陽性反應，自可確定非服用該壯陽藥所致。被告上訴所指另案無罪判決之該案被告雖服用同名稱之壯陽藥，然同名稱藥物，因製藥廠不同，製程及細部成分本就有異，尚難援引他案成分、製程不相同之同名稱藥物檢驗結果，即推翻本案詳實之鑑定報告，況被告亦自承其於本案採尿前、後之同年5 月21日、7 月28日曾因施用安非他命至醫療院所接受治療，益證被告於上開期間確有施用安非他命之惡習，其否認施用之辯解，顯係徒託空詞，顯不足以表明原判決採證認事有何違法或不當。

㈢按92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，乃實務上之統一見解（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議內容、97年度第5 次刑事庭會議決議內容參照）。本件被告前於87年間因施用毒品經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於87年12月4 日，以87年度偵字第5076號為不起訴處分確定（初犯），又於上開觀察勒戒執行完畢後五年內之91年9 月至92年9 月，再犯施用第一、二級毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，執行至93年1 月9 日因法律修正而釋放出所（原於93年10月14日戒治期滿），刑罰部分則經法院判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（二犯），其復於入監執行上開刑期前之94年間（距離前次強制戒治期滿日不到半年），另犯施用第

一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定（三犯）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開二犯之刑事判決書各1 份附卷可憑。是被告於初犯後【五年內】已再犯施用毒品罪（二犯）被追訴處罰，並於二犯之強制戒治執行期滿後之五年內再犯施用毒品罪（三犯），被追訴處罰，依照上揭說明，其前既有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，其後所犯施用毒品犯行，即應依該條例第10條逕予刑罰制裁。被告上訴稱本次行為距離最後1 次觀察勒戒或強制戒治超過5 年，不應起訴云云，係以自己之說詞，任意指摘原判決違法，委無可採，其所指之原判決違法根本不存在，實質上不符合具體指摘原判決有何違法或不當之要件。

㈣被告固以其於103 年5 月21日、7 月28日、10月28日、12月10日曾因施用安非他命至臺大雲林分院精神科診治，依毒品危害防制條例第21條第2 項應為不起訴處分，原判決判處刑罰顯然違背法令云云。惟查，原審依被告上開主張，向臺大雲林分院函詢被告治療情形，該院函覆稱：被告坦承過去曾用安非他命及海洛因等物品，因失眠及憂鬱，來該院精神科門診治療，並非為減害治療（見原審卷第63頁該院回函），且被告上訴所提診斷證明書上亦記載：「個案因使用安非他命，來醫院接受諮詢及精神科相關診治」「診斷病名：曾使用安非他命、憂鬱狀態」等語（見本院卷第29頁），足見被告係因施用安非他命所致之精神疾病前往就醫，並非請求為替代療法之治療，與該條例第21條第1 項規定已有不合。矧之毒品危害防制條例第21條第1 項規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。」乃係藉由「醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」之規定，以鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而無須擔憂其因自動接受治療反而遭致國家偵審機關追訴施用毒品罪刑之不利益。惟上開請求治療者該次施用毒品仍為檢警查獲，如認其仍須負施用毒品之罪責者，不免與上開條項鼓勵自動接受治療之立法目的有所扞格，立法者乃明定「依該條例第二十一條第一項之規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定」。故對治療中被查獲者予以寬典，顯係指「於請求治療前之施用行為」而言，若於治療中再犯之施用行為，自不包括在內。否則，豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，殊非立法原意（最高法院100 年度台上字第2600、2015號、99年度台上字第6736、2988、2803號、99年度台非字第276 號判決意旨參照）。是縱認被告前往臺大雲林分院精神科接受諮詢及精神科相關診治係「請求治療」，惟依被告所提上開診斷證明書內容，被告顯係於治療中再犯本件施用第二級毒品之罪而被查獲，自與該條例第21條第2 項之規定不合。是被告上訴此部分所指，形式上觀之，不足以構成撤銷、變更原判決之理由，亦與未敘述具體理由無異。

㈤綜上所陳，被告上訴否認犯行，一再以相同辯詞置辯，所指摘或表明者，形式上觀之，均不足認為原判決有何不當或違法而構成應予撤銷之具體事由，實與未敘述具體理由無異。是被告提起上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。